[ 李新輝譯 ]——(2004-5-16) / 已閱18063次
（德國）聯(lián)邦公證人委員會意見書 2001年7月31日
歐洲公證人 - 公共職能的載體*
翻譯：李新輝（湖北省宜昌市公證處）
一、公證人是預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的組成部分
在歐盟的歐洲大陸成員國的法律體制中，公證人負(fù)責(zé)預(yù)防性司法。預(yù)防性司法 ( 也稱自愿司法或非訴訟程序) 是與民事訴訟司法和刑事訴訟司法并列的國家司法的組成部分之一。 它的目的是通過構(gòu)建民事法律關(guān)系的方式，使得在民事法律事務(wù)中各方應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是與國家公共利益并存的。正因為民事法律事務(wù)法律安全保障的重要性, 歐盟成員國保留了他們對這一法律領(lǐng)域的控制和調(diào)整權(quán)，并且禁止向民事當(dāng)事人自由的和不受控制的行為開放。因此，正像訴訟性司法機(jī)關(guān)一樣，預(yù)防性司法機(jī)關(guān)仍然承擔(dān)著一種崇高的國家職責(zé)。 通過授權(quán)行使公共職權(quán)的方式，國家把這些職責(zé)委托給公共職能的載體 - 法官和作為“前置法官”的公證人 - 來承擔(dān)。 迄今 500 多年來，這種預(yù)防性法律體制一直被證明是有效的。
應(yīng)特別指出，預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的目標(biāo)是依據(jù)不動產(chǎn)法和公司法構(gòu)建合同關(guān)系和登記程序 (土地登記，商事登記, 社團(tuán)和合作機(jī)構(gòu)的登記), 依據(jù)繼承法和家庭法構(gòu)建遺囑檢驗程序。在這些領(lǐng)域中，公共官員 - 法官和公證人 - 的參與是一種必然的要求。在構(gòu)建法律關(guān)系的過程中讓預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的不同部門交互作用，目的是為了避免訴訟法律糾紛并且因此減輕訴訟司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)。為確保法官和公證人能夠為了公眾的利益正確地履行這些公共職責(zé)，他們被同樣地要求要作到公正和中立。
公證人 - 像法官一樣 - 是同一套特殊的法律制度和程序規(guī)則緊密地聯(lián)系在一起的。這類法律制度和程序規(guī)則在不同成員國內(nèi)以各不相同的具體形式被制定出來。但它們的共同特征在于，在該領(lǐng)域內(nèi)，公證人在預(yù)防性司法機(jī)關(guān)的職能關(guān)系中扮演主角。
法官和公證人的權(quán)力, 如同享有最高權(quán)力的其他國家機(jī)關(guān)人員的的權(quán)力一樣,是被限制在他們自己國家的領(lǐng)土內(nèi)的。 因此，一名公證人不可以在另一個主權(quán)國家內(nèi)從事公證活動,他在本國領(lǐng)土外書寫的文件是無效的[1]。但為了在民事法律關(guān)系方面密切合作， 允許這個基本原則存在例外， 則是國內(nèi)各州的責(zé)任(參看, 舉例來說, 《聯(lián)邦公證人條例》 § 11 a BNotO )。
* 原文為英文，載于德國聯(lián)邦公證人委員會網(wǎng)頁http://www.bnotk.de/ 譯成于2004年5月9日
二、 公證記錄
公證人活動的核心是記錄法律事務(wù),對準(zhǔn)備做公證記錄以及執(zhí)行已做過公證記錄的法律事務(wù) - 即進(jìn)行土地登記或商事登記中的登記 - 的有關(guān)人員提供咨詢和幫助。用一般的話來講，公證人是在構(gòu)建民事法律關(guān)系的過程中，負(fù)責(zé)通過自身法律學(xué)識的運(yùn)用來提供法律幫助的，并且既為了有關(guān)私人當(dāng)事人的利益也為了法律安全和防止糾紛的公共利益，在維護(hù)和保障民事法律關(guān)系方面發(fā)揮作用。
公證記錄對防止人們在不適當(dāng)?shù)拇颐顟B(tài)下就在具有風(fēng)險的法律事務(wù)中作出聲明，可以起到保護(hù)作用(警告功能)。讓當(dāng)事人在簽字之前閱讀公證記錄，就使得防止當(dāng)事人過于草率和得到有關(guān)法律事務(wù)的法律結(jié)果方面的忠告有了制度上的保障。此外，公證記錄還具有對各方利益進(jìn)行證據(jù)保全的功能，當(dāng)然在公共利益方面，即在登記的正確使用方面，也具有證據(jù)保全的功能。
在公證記錄中，不僅僅是提交給公證人的一份文本之下的簽名屬實證明（真實性證明）的問題。相反的，公證記錄程序記錄了公證人同相關(guān)當(dāng)事人談話中就可能引起爭議的要點(diǎn)所進(jìn)行的討論，就法律狀況和可能的法律安排給他們提出的建議，根據(jù)當(dāng)事人的意愿對文件文本的起草以及文件由當(dāng)事人簽字之前公證人就該文件所做的解釋。公證記錄之后是文件的執(zhí)行，即相對于登記員和公共當(dāng)局而言該合同內(nèi)容的執(zhí)行。
在做公證記錄時，公證人必須始終盡力采取適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案以平衡那些當(dāng)事人之間時常矛盾著的利益。公證人決不能僅僅作一方當(dāng)事人的咨詢?nèi)�，他必須總是考察各方�?dāng)事人的利益，并盡可能地去實現(xiàn)他們的利益。因此，為了履行一個涉及多方當(dāng)事人的交易，舉例來說，比如一個房地產(chǎn)購買合同，利用一名公證人提供的服務(wù)就足夠了。在這里，公證人提供的咨詢和律師提供的咨詢是根本不同的，后者的任務(wù)是充當(dāng)一方當(dāng)事人單方利益的代表。如果公證人感覺到一方當(dāng)事人在法律上處于不利地位時，他可以中止公證記錄。通過這種方式，公證人也可以并且尤其能夠保護(hù)那些在智力上或者經(jīng)濟(jì)上處于劣勢的當(dāng)事人以便同那些具有不公平優(yōu)勢的當(dāng)事人相抗衡。這樣，公證人就實現(xiàn)了在法律事務(wù)中作為一名構(gòu)建公平的保證人的法定社會職能，并且他按照委托，在消費(fèi)者的預(yù)防性保護(hù)方面也作出了貢獻(xiàn)。[2]
從在與當(dāng)事人交談的過程中準(zhǔn)備文件一直到文件的執(zhí)行，公證記錄代表了一個同樣的不能被人為劃分成不同活動階段的完整過程。[3] 它決不是公證人通過加蓋公證印章而忙于純粹機(jī)械性地制作文件的活動。在文件內(nèi)容以及自始至終的整個過程這兩個方面，公證人親自承擔(dān)著保證其正確性的專門責(zé)任。將公證人在這種公證過程進(jìn)行的特定活動轉(zhuǎn)交給法律專業(yè)內(nèi)的其他成員去做，在法律上是不容許的。假如呈給公證人的文件草本是由當(dāng)事人或者他們的法律顧問或稅務(wù)顧問提供的，那么公證人必須審查該文本的內(nèi)容然后作為自己的文件草本加以采用，或者拒絕對此制作公證記錄。
僅僅證明簽字和文本只不過是公證人的一項附加職能，該項職能也轉(zhuǎn)移給他在于他是司法機(jī)關(guān)中的一員。 文件“公證”不是歐洲大陸公證人的主要工作，而公證記錄包括公證人對各方當(dāng)事人廣泛的、法律性的、居于中立的咨詢和幫助才是公證人的主要工作。公證人不但要對他們的文件形式負(fù)責(zé)，而且尤其要對他們的文件內(nèi)容負(fù)責(zé)。
在通常是與具體的個人有關(guān)的和/或?qū)Ξ?dāng)事人具有重要經(jīng)濟(jì)意義的領(lǐng)域內(nèi)，國家的立法者們規(guī)定了要采取公證記錄的方式。應(yīng)當(dāng)特別指出，作出這些規(guī)定的法律包括不動產(chǎn)法、公司法、繼承法和家庭法。舉例來說，購買不動產(chǎn)的合同，股份公司的成立，遺產(chǎn)的共同處理，婚約的締結(jié)，都需要采取公證記錄的形式。 通過公證人在這些特別重要的法律領(lǐng)域里的積極參與以避免法律糾紛, 就在于使公民的個人利益和國家的公共利益都趨于合理化。 此外，國家對在這些行為領(lǐng)域里的法律事務(wù)以正確的和可靠的方式運(yùn)行感興趣，是因為對諸如土地、家庭和法律地位關(guān)系給予法律保護(hù)的目標(biāo), 在公共利益中顯得特別重要。于是在歐洲大陸的歐盟成員國中就導(dǎo)致這樣的事實產(chǎn)生，即這些行為領(lǐng)域已被納入作為公共職權(quán)的一個直接的和別具特色組成部分的預(yù)防性司法機(jī)關(guān)加以管轄，自由的、不受控制的民事法律關(guān)系已被排除在外。
三、公證證書
公證記錄的產(chǎn)品就是公證證書。 公證過的證書是具有效力的，換句話說它是為了用于法院裁決而預(yù)先制作的。沒有其他機(jī)構(gòu)可以像法院和公證人一樣，有權(quán)為公證書創(chuàng)設(shè)如下法律效力。
- 證據(jù)效力
公證證書為所記錄的過程提供了完整的證據(jù)(聲明或者實際事件)。 對此，法官的自由心證受到了限制。 只有出現(xiàn)程序沒有被正確地記錄(偽造文件)的相反證據(jù)時,對公證證書的審查才是容許的。表明已被公證的聲明不存在的證據(jù), 或者提交內(nèi)容不同的聲明，法院是不接受的。[4] 公證證書的這種特殊證據(jù)效力，是同歐洲大陸國家的法律為書面證據(jù)賦予較高的效力等級相一致的。 即使在具有普通法法律傳統(tǒng)的歐盟成員國也一樣，他們主要依賴證人證據(jù),文件作為一種可靠的證據(jù)形式，其重要性正在日益突出。[5]
- 執(zhí)行效力
除此之外，公證證書還具有執(zhí)行效力, 即 – 當(dāng)按照法國法律時是如此，它們本身就具有執(zhí)行效力 - 當(dāng)按照德國法律時也是如此， 憑藉債務(wù)人的一項特別聲明,公證證書一遞交就產(chǎn)生直接的強(qiáng)制執(zhí)行效力。藉由公證證書，就獲得了一個可以強(qiáng)制執(zhí)行的手段, 它在執(zhí)行效力方面,具有和法院出具的判決書相同的性質(zhì)。在實踐中，可強(qiáng)制執(zhí)行的證書是為了增強(qiáng)信用和強(qiáng)化還債義務(wù)而被廣泛使用的一種保障方式。
引入同法院判決書平等對待的可強(qiáng)制執(zhí)行的公文書的理由, 這一點(diǎn)在歐共體的法律里也是被承認(rèn)的，就在于公文書是由公開任命的官員進(jìn)行理性審查的結(jié)果并因此是公共職權(quán)的延伸這樣一種事實。[6]
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