[ 李新輝譯 ]——(2004-5-16) / 已閱18181次
對(duì)權(quán)利的境外適用的限制，就法院的判決書(shū)和具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證證書(shū)而言，兩者是相同的: 兩者的執(zhí)行效力都被限制在對(duì)此作出了法律規(guī)定的成員國(guó)內(nèi)(國(guó)際法里的屬地原則)。德國(guó)法院的判決書(shū)和德國(guó)公證人的證書(shū)，自身都不能在另一個(gè)成員國(guó)內(nèi)被執(zhí)行。沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家必須承認(rèn)來(lái)自另一個(gè)國(guó)家的公證證書(shū)在自己的領(lǐng)土內(nèi)應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行。這是因?yàn)榫哂袕?qiáng)制執(zhí)行效力的公證證書(shū)是公共職能載體的主權(quán)行為的產(chǎn)物。
這個(gè)基本原則在歐盟內(nèi)部同樣繼續(xù)適用。為了改善判決書(shū)和公證證書(shū)的通行能力，成員國(guó)（丹麥除外）已于2000年12月22日專(zhuān)門(mén)通過(guò)了（歐共體）第44/2001號(hào)《理事會(huì)規(guī)則》，取代了1968年關(guān)于民商事案件的管轄權(quán)及其判決的承認(rèn)和執(zhí)行的《布魯塞爾公約》。根據(jù)該《規(guī)則》第57條，在一個(gè)成員國(guó)內(nèi)正式制定并可強(qiáng)制執(zhí)行的公文，在另一個(gè)成員國(guó)內(nèi)依照法院的判決程序，一經(jīng)申請(qǐng)就會(huì)被宣告具有執(zhí)行力。不過(guò)，外國(guó)公證證書(shū)執(zhí)行效力的延伸，仍將需要接受?chē)?guó)的合作。接受?chē)?guó)通過(guò)外國(guó)權(quán)利證書(shū)執(zhí)行令狀（許可證書(shū)），宣告同意將該外國(guó)權(quán)利證書(shū)的效力延伸到本國(guó)領(lǐng)土之內(nèi)。在審議第44/2001號(hào)《規(guī)則》時(shí)，成員國(guó)就基于雙邊關(guān)系而終止采用許可證書(shū)的要求未能達(dá)成一致。因此，來(lái)自本國(guó)境外的法院裁決和公證證書(shū)，將會(huì)繼續(xù) - 盡管有許可證書(shū)程序的改善和簡(jiǎn)化 - 被視為是其他國(guó)家的主權(quán)文件，從而在沒(méi)有本國(guó)主權(quán)機(jī)關(guān)參與的情況下，將不會(huì)被承認(rèn)在本國(guó)領(lǐng)土內(nèi)具有執(zhí)行效力。
四、其它公證活動(dòng)
立法者們已經(jīng)將更多的行為轉(zhuǎn)交給作為唯一中立并且能夠?qū)嵤┲鳈?quán)的公共職能載體的公證人來(lái)管轄。這在部分程度上涉及到初始司法的“外購(gòu)”或者其它的國(guó)家職責(zé)，換句話(huà)說(shuō)，涉及到法院或者其它政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)處理的事項(xiàng)。
舉例來(lái)說(shuō)，依照德國(guó)法律，公證人在這些方面的工作包括：
- 對(duì)某些諸如律師和解書(shū)和含有一致同意措辭的仲裁裁決書(shū)之類(lèi)的私文書(shū)，宣告其具有執(zhí)行力；
- 為在商業(yè)登記簿中注冊(cè)的公司出具具有證據(jù)效力的關(guān)于公司存在和公司之間法律關(guān)系的證明書(shū)；
- 接受代替宣誓而制作的聲明書(shū)，比如，在為了出具繼承權(quán)證明書(shū)程序中的此類(lèi)活動(dòng)；
- 根據(jù)公法，依照某種關(guān)系對(duì)貴重物品保險(xiǎn)箱進(jìn)行監(jiān)管，這可以同交給法院的保證金相類(lèi)比；
- 在涉及到調(diào)整新國(guó)家中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的公證調(diào)解過(guò)程中，行使司法職權(quán)；
- 在被一致選擇作為調(diào)解機(jī)構(gòu)從而仲裁爭(zhēng)議金額較小的爭(zhēng)議時(shí)，采取法定的步驟；
- 眾多捐稅的申報(bào)并同政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作，比如向稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告土地和其他交易的職責(zé)。
五、和律師職業(yè)的差異
公證人并不是一種特殊類(lèi)型的律師。公證人事務(wù)所也不是針對(duì)律師的一種附加條件或者特殊化。公證人事務(wù)所和律師職業(yè)在本質(zhì)上是不同的。
律師是“法律咨詢(xún)市場(chǎng)”中典型的經(jīng)過(guò)訓(xùn)練才能學(xué)成的職業(yè)。每一位法律專(zhuān)業(yè)的畢業(yè)生都可以申請(qǐng)注冊(cè)成為律師。律師的任務(wù)是向當(dāng)事人提供咨詢(xún)并在出席法庭和公共機(jī)關(guān)的場(chǎng)合代表當(dāng)事人。在這樣做的時(shí)候，律師只被要求考慮他當(dāng)事人的利益。照顧他當(dāng)事人的對(duì)方的利益或者僅僅是采取中立的立場(chǎng)，都將是對(duì)當(dāng)事人的背叛，都將會(huì)受到紀(jì)律處分和刑事處罰。根據(jù)民法，律師是以他當(dāng)事人的委托為基礎(chǔ)從事活動(dòng)的。對(duì)可能由他造成的損失，他也要承擔(dān)合同上的責(zé)任。當(dāng)然，他可以拒絕為一個(gè)當(dāng)事人作代理人。 律師費(fèi)是由官方制定的專(zhuān)門(mén)的律師收費(fèi)規(guī)則決定的。 在此基礎(chǔ)上,律師可以通過(guò)按時(shí)間收費(fèi)的協(xié)議而(向上)偏離收費(fèi)規(guī)則。在他的職業(yè)生涯結(jié)束的時(shí)候，他可以出售他的當(dāng)事人名冊(cè)和他的執(zhí)業(yè)信譽(yù)。
同律師相反，作為公共職能的一個(gè)獨(dú)立載體，公證人是在完成一段實(shí)習(xí)之后由國(guó)家司法機(jī)關(guān)任命的。他被指派一個(gè)特定的地點(diǎn)作為法定的辦公場(chǎng)所。只有按照需要的數(shù)量任命公證人，才能滿(mǎn)足一個(gè)秩序井然的司法機(jī)關(guān)的必要條件。申請(qǐng)人是按照選拔原則被挑選出來(lái)的。公證人不是一方當(dāng)事人的代表, 而是一位各方當(dāng)事人的獨(dú)立的并且公正的顧問(wèn)。這就意味著公證人必須把合同雙方當(dāng)事人的利益都最為有利地展示出來(lái)，避免一方當(dāng)事人處于不利狀態(tài)。在這樣做的時(shí)候，他尤其要?jiǎng)?wù)必確保弱勢(shì)一方當(dāng)事人得到保護(hù)以便同那些具有不公平優(yōu)勢(shì)的當(dāng)事人相抗衡。違反了中立性，也就是違反了他的法定職責(zé)。公證人賦有法定義務(wù)去履行他的職責(zé)，也就是說(shuō)，他不能拒絕接受要求公證記錄的委托，而必須完成公證記錄（除非公證記錄會(huì)被用于非法的或者不誠(chéng)實(shí)的目的或者會(huì)明顯地使一方當(dāng)事人處于不利地位）。如果要求公證記錄的委托對(duì)公證人而言沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益，或者辦下來(lái)連成本都沒(méi)法補(bǔ)償，上述法定義務(wù)仍然適用。 因此，法定的公證活動(dòng)不是以同一個(gè)或者多個(gè)當(dāng)事人之間的私人法律合同為基礎(chǔ)的。同法官相似，公證人要接受?chē)?guó)家的監(jiān)督和地方司法機(jī)關(guān)紀(jì)檢機(jī)構(gòu)的約束。根據(jù)刑法條款，假如公證人有過(guò)失行為，他將像其他政府官員一樣受到處罰。 因?yàn)�，政府職�?zé)的法律原則適用于對(duì)法定義務(wù)的違犯。由于和當(dāng)事人之間不存在合同關(guān)系，公證人也就不存在合同上的責(zé)任。公證人的收費(fèi)是依照適用于法院的收費(fèi)規(guī)則來(lái)計(jì)收的，公證人決不能偏離固定的收費(fèi)表。當(dāng)公證人從公證人事務(wù)所退休時(shí)，事務(wù)所也就終止存在了，而公證人事務(wù)所的出售則是不可能的。與律師不同，即使在私人領(lǐng)域內(nèi)，公證人也受到許許多多的限制，其目的就是要保證公證人的獨(dú)立和公正。
[1] Bundesgerichtshof (德國(guó)最高法院, BGH) DNotZ 1999, 第346、347頁(yè)。
[2] 用法律哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)來(lái)講，只有當(dāng)合同當(dāng)事人之間的平衡得到保障時(shí)，合同自由才是合法的。公證人則有助于保證或者促成這種平衡。
[3] 歐洲法院在 C-2/74 Reyners 案中，依照EWGV第55條(現(xiàn)在是EGV第45條)作出了判決,即成員國(guó) “只能在那些體現(xiàn)著公共職權(quán)的直接和專(zhuān)門(mén)參與的領(lǐng)域內(nèi)排除外國(guó)公民的參與”。 EGV第45條的應(yīng)用將會(huì)使一種職業(yè)作為一個(gè)整體成為考慮的對(duì)象,即是否該職業(yè)中成員的個(gè)人活動(dòng)“以這樣一種方式聯(lián)系在一起以致于自由化將涉及到有關(guān)成員國(guó)所承擔(dān)的義務(wù) - 但愿是暫時(shí)的 - 容許公共職權(quán)由外國(guó)公民來(lái)行使。” 這種情形會(huì)不同于那些領(lǐng)域即 “體現(xiàn)了作為一個(gè)整體的有關(guān)職業(yè)領(lǐng)域中的一個(gè)獨(dú)立部分�！�(三月第44號(hào), 以及下列等等)
[4] 這一特征在C-283/99(三月第43號(hào))委員會(huì)訴意大利案中，在Jacobs副檢察長(zhǎng)2001年2月15日的總結(jié)性抗辯里被清晰地表明: “從[關(guān)于意大利私人證券服務(wù)機(jī)構(gòu)制作的記錄](méi)的法律規(guī)定的措辭來(lái)看，很明顯，它們的證據(jù)力僅僅是相對(duì)的 - 這是由于它們是不可逆的這樣一個(gè)事實(shí)。因此,據(jù)我看來(lái)，這和一份真實(shí)文件相比是有實(shí)質(zhì)性差別的，只要沒(méi)有被證實(shí)是偽造的或者是以欺詐的方式做出的，那么，真實(shí)文件的內(nèi)容就被視為是已被法律證實(shí)的。真實(shí)文件的出具很自然地是和公共職權(quán)的行使相聯(lián)系的，不過(guò)這里要談到的是，記錄的方式看來(lái)僅僅具有普通的證明價(jià)值�！�
[5] 在1995年《英國(guó)證據(jù)法》中， 作為法定證據(jù)的“公證證書(shū)” 最近已被引入。
[6] 關(guān)于《審判和執(zhí)行協(xié)定的布魯塞爾部分》第50條所附的C-260/97法律資料，在Unibank案中,1999年2月2日La Pergola 副檢察長(zhǎng)的最后抗辯的注釋7。在該案 1999年6月17日的裁決中，歐洲法院將公文書(shū)的特殊證據(jù)效力和強(qiáng)制執(zhí)行效力同公共職權(quán)的參與相聯(lián)系，并由此同記錄人所承擔(dān)的公共職能屬性相聯(lián)系。據(jù)此，這類(lèi)公文書(shū)的制作只能被看作是同公共職權(quán)的行使相關(guān)聯(lián)的一種活動(dòng)。
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