[ 魏大明 ]——(2018-5-7) / 已閱14288次
勞動合同概論
——淺析勞動合同的本質(zhì)、主體、類型
筆者構(gòu)思本文已有好久，一直沒有找到一個起筆的基點或落腳點，現(xiàn)暫且基于“所謂的法律關(guān)系歸根到底是人與人之間的關(guān)系”這一命題展開本文的討論，至于這一命題的真?zhèn)�，不在本文的討論之列�?br>
一、筆者對勞動合同本質(zhì)的理解
勞動合同，筆者顧名思義，是以勞動或勞動力為核心訂立的合同，合同一方付出勞動或勞動力，合同的另一方出錢或支付報酬。即在一定的意義上講含有交換或買賣的特性。
勞動合同的標的物似乎是勞動或勞動力。勞動的成果或結(jié)果，即使再重要也不是勞動合同的標的物。
勞動或勞動力與人密不可分，包括人的智力和體力，可能只有付出或使用后才能與勞動者分離，似乎還有一種越付出、越使用越有價值的傾向，所謂能者多勞；勞動合同中與勞動者對應的一方因占有、支配或有指揮勞動者的勞動或勞動能力，就享有了對勞動者人身一定的約束權(quán)，反言之，勞動者對另一方就有了一定的依附性，其活動的空間和內(nèi)容受到拘束。因有上述特點，勞動合同即使不是最難說得清、道得明的，至少是最復雜、最難定性的合同之一。
基于前述三個特征，筆者認為勞動合同的本質(zhì)或基本特征就是與人身密不可分的勞動或勞動力的交換或買賣合同，而不管你怎么認識和定義勞動或勞動力。
本文筆者注意到這一自定義與《勞動法》第十六條：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議�！钡膮^(qū)別：一是法條限定了勞動者的相對方為“用人單位”，為什么法條中沒有使用“用工單位”筆者無從考證；二是法條使用了“確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議”的表述，是否包含著否定勞動合同具有交換或買賣特性，筆者也不得而知；三是因勞動關(guān)系，按現(xiàn)在的通常解釋，指的也是勞動合同雙方的權(quán)利和義務關(guān)系，法條中沒有明示勞動合同有標的物。
如下從勞動合同的主體入手，進行淺析，進一步探求勞動合同的本質(zhì)，以更有利于健全勞動合同法律制度，和諧各方關(guān)系，促進社會和經(jīng)濟的進步和發(fā)展。
二、勞動合同的主體
在開展關(guān)于勞動合同主體的討論之前，筆者先行提出一個“勞動者的廣義概念”，即有勞動能力，且實際從事勞動的人。以是否應由他人同意才能從事某種勞動、在勞動中是否受他人安排、指揮為標準，可將這一概念中的勞動者分為兩部分，一部分是自主勞動者；另一部分是相對受他人約束的工作者。筆者認為我國現(xiàn)行勞動法律未對勞動者進行這種分類，筆者也沒有查閱其他國家和地區(qū)有無這種分類。
勞動合同的主體一般來講有兩方，一方提供勞動或勞動力，不管你用什么稱謂這一方，如雇員、員工、勞動者等等；相對方出錢或支付報酬，也不管你怎么稱呼他，如雇主、老板、用人單位等等。
1、勞動或勞動力的提供者，該方被勞動法稱之為“勞動者”
向他人提供勞動或勞動能力的人，是勞動合同的一方當事人。聽說“勞動或勞動能力”是人類區(qū)別于動物界的本質(zhì)特征，從這一角度來說，筆者相信可能沒有人會聲稱自己不是勞動者。
勞動或勞動能力是自然人的生理或自然特征，可能首先是一個生物學上的特征，只有滿足了一定的條件，其才可能成為勞動合同的適格的主體：
1）成為勞動合同中勞動者主體的必要條件
A、自然條件。即生理成熟和身體、精神健康狀態(tài)。
B、意志條件。即自愿提供勞動或勞動力。按我國的勞動合同法及實際操作或管理規(guī)則，似乎只要是勞動者，都須與相對方簽訂勞動合同。
前述兩個基本條件，是基于勞動或勞動力與人身密不可分，需達到法定的標準，才能作為適格的提供勞動或勞動力的主體。
C、單位或組織的例外。即工會或其他組織，包括所謂的勞務派遣單位，僅僅是作為“勞動者”的代表或作為“勞動者”集體的一個代表或一種稱謂，實際提供勞動或勞動力的，依然，也只能是自然人。
2）自主性勞動者
筆者認為在上述勞動者中，有一類勞動者，即自主性勞動者相對來說比較特殊，為此，單列一條進行分述。
A、個體工商戶（有字號和無字號）；
B、一個自然人有限公司股東或有限公司股東（他們可能具有公司的董事長、總經(jīng)理、人事部主管身份）；
C、律師事務所的執(zhí)業(yè)提成律師；
D、合伙企業(yè)的合伙人；
E、審計師、會計師事務所執(zhí)業(yè)的審計師或會計師；
F、獨資企業(yè)業(yè)主。
筆者在前文中，已經(jīng)按一定的標準將勞動或勞動力的提供者區(qū)分為自主勞動者和相對受他人約束的勞動者兩個大類。如上列舉，是筆者認為可稱得上是自主性的勞動者，這些人相對于被稱之為“用人單位”中的“員工”勞動者來說，具有較高的勞動自主權(quán)。
自主性勞動者中，又有一部分是勞動合同法中稱之為“用人單位”的開辦者或設立者的人員。如有限責任公司的股東，其參與本公司的經(jīng)營管理或勞動，自主性勞動程度，相對于本公司的其他“成員”應該高得多。不僅如此，他們還是本公司的實際控制人，可依法決定本公司的命運，直至有注銷本公司的權(quán)利。
對自主性勞動者，法律應該有特別的規(guī)定，一概將自主勞動者（或稱自由職業(yè)者）納入到現(xiàn)有的勞動合同法進行調(diào)整，有可能造成主體或意志的混同。
3）有關(guān)案例
由于是淺析，筆者在此不加分析地照搬如下案例：
上海上瑞會計師事務所有限公司兩次書面通知趙某、葉某，與公司簽訂書面勞動合同，否則將終止雙方的勞動關(guān)系。趙某和葉某接到通知后，回函公司稱，因與公司間的勞動關(guān)系已由出資人協(xié)議和公司章程明確，雙方的勞動關(guān)系不是聘用關(guān)系，自己不屬于應訂勞動合同而未訂的情形，表示可以不與公司簽訂書面勞動合同。該會計師事務所公司以合同終止為由，開出退工單送達給趙某和葉某。趙某和葉某分別申請勞動仲裁要求恢復雙方的勞動關(guān)系未獲支持。趙某和葉某分別起訴到法院，請求判令撤銷該會計師事務所公司作出的終止勞動關(guān)系決定，恢復雙方之間的勞動關(guān)系。他們說自己是公司出資人之一，分別持有公司12.5％股份，還分別被選為公司董事。根據(jù)注冊會計師法和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，作為公司的執(zhí)業(yè)會計師，必須在本單位工作，這樣就與公司具有當然的勞動關(guān)系。公司不應再要求自己簽訂固定期限的勞動合同。他們強調(diào)對照財政部作出的《關(guān)于會計師事務所的股東離開事務所后是否繼續(xù)享有股東資格的批復》，對會計師事務所出資人資格予以了明確，即出資人必須具備三個條件，缺一不可：一是具有中國注冊會計師或其他執(zhí)業(yè)資格；二是在事務所執(zhí)業(yè)；三是不在其他單位從事獲取工資等勞動報酬的工作。認為該批復實質(zhì)上也是對注冊會計師與會計師事務所之間的勞動關(guān)系予以了肯定。在仲裁階段獲得裁決支持的該會計師事務所公司則稱，根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動者必須與用人單位簽訂書面勞動合同，趙某和葉某無理拒絕與公司簽訂勞動合同，公司依據(jù)勞動法的規(guī)定作出終止雙方的勞動關(guān)系決定正確。還說與趙某、葉某提供的是勞動合同樣本，若不同意簽訂一年期合同，完全可以與公司協(xié)商，但他倆在來函中所表達的是不愿與公司簽訂勞動合同，并強調(diào)根據(jù)上海市注冊會計師協(xié)會作出的規(guī)定，事務所必須與全體員工（包括股東）簽訂服務期限不低于一年的勞動合同。股東也是普通勞動者。
法院認為，勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議。本案中的趙某和葉某，雖具有多種身份，即是該會計師事務所公司的出資人、股東和注冊會計師，但根據(jù)當前施行的《勞動法》要求，作為趙某和葉某還是應該與該會計師事務所公司簽訂書面勞動合同，這個要求并不因為趙某和葉某在該會計師事務所公司執(zhí)業(yè)而得到免除。上海靜安區(qū)法院一審判決，撤銷該公司對上述兩人作出的終止勞動關(guān)系的決定，要求公司恢復雙方之間的勞動關(guān)系。
法官說法：勞動者與用人單位，應當訂立勞動合同，但勞動合同的訂立和對合同條款的約定，要在雙方充分協(xié)商的基礎上達成，以確保勞動合同能體現(xiàn)雙方的意志，使勞動關(guān)系在合同存續(xù)期內(nèi)得到和諧維持。從本案的趙某和葉某來看，他們是在該會計師事務所公司執(zhí)業(yè)獲取報酬，符合《勞動法》關(guān)于勞動者的定義。但是簽訂勞動合同的目的是，要使得勞動者權(quán)利在合同范圍內(nèi)充分得到尊重，避免有任何一方當事人借簽訂書面勞動合同之名，行侵害對方之實的現(xiàn)象出現(xiàn)。
筆者認為：上述案例，實質(zhì)上是股東之間的爭議，是公司的實際控制人或大股東與小股東的糾紛。
2、勞動合同中出錢或支付報酬的一方
在該文首部及第一部分筆者表述的對勞動合同的理解中，筆者實際上已經(jīng)表達了，勞動合同中的該方，是自然人或自然人的集合體的意思。筆者已經(jīng)注意到了這種理解或表述與勞動合同法將該方設定為“用人單位”的不同。
筆者在本文中不嘗試從人類起源開始，探究“勞動合同”及其主體是何時、何地，以什么樣的名稱出現(xiàn)及演變的。只想試著探求一下我國勞動合同法中所述的“勞動合同”及“用人單位”這一主體的產(chǎn)生或確立。
1）我國大陸勞動合同及其主體確立過程的簡要回顧
據(jù)筆者所知，勞動合同法律制度是隨著勞動合同制在國營、集體企業(yè)中全面推行而出現(xiàn)的，時間大概在1980年代中后期吧。
筆者當時隨機選擇了某縣的一些企業(yè)，對其經(jīng)營狀況進行過一次初淺的調(diào)研。當時只有國營企業(yè)和集體企業(yè)，筆者也并不清楚兩者的界線，不過鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村級企業(yè)基本上都稱之為集體企業(yè)，但國營企業(yè)自已辦的企業(yè)也有叫集體企業(yè)的；企業(yè)領導人也有或相當于某行政級別，簡言之，是政府主導經(jīng)濟或企業(yè)。固定資金（主要是土地）靠劃，流動資金靠貸。當時筆者寫了一篇文章叫《企業(yè)的負債經(jīng)營》，因為接受調(diào)查的企業(yè)，基本上都沒有屬于自己的資產(chǎn)，大部分企業(yè)還負債累累。
隨著擴大企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)越提越多，企業(yè)承包租賃、企業(yè)內(nèi)部承包普通化，企業(yè)面臨的是有市場、有需求，但無自有資金從事經(jīng)營的矛盾，形成了當時的所謂三角債現(xiàn)象，大面積的企業(yè)面臨嚴重的經(jīng)營困境，隨之而來的是企業(yè)改制、出賣和關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)。
勞動合同制全面推進前，政府與企業(yè)的權(quán)力架構(gòu)和人、財、物關(guān)系，筆者認為可以用如下圖來表示：
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