[ 張方圓 ]——(2004-5-27) / 已閱17670次
淺談涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突
作者：張方圓
內(nèi)容摘要：內(nèi)地與港澳地區(qū)同屬一個(gè)主權(quán)國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區(qū)際法律沖突。在司法實(shí)踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關(guān)法院和當(dāng)事人所面臨并首當(dāng)其沖的現(xiàn)實(shí)問題。本文將針對這一問題的產(chǎn)生及解決做相關(guān)的分析。
關(guān)鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權(quán) 司法協(xié)助
香港、澳門回歸祖國后，與內(nèi)地的民事交往不斷擴(kuò)大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區(qū)際法律沖突核心內(nèi)容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經(jīng)常困擾著有關(guān)的法院和當(dāng)事人，解決與港澳之間的區(qū)際管轄沖突有時(shí)甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復(fù)雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時(shí)，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，
一、 內(nèi)地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權(quán)沖突的規(guī)定
（一），香港涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定（澳門略）
1，香港法律將涉外民事管轄權(quán)區(qū)分為對人訴訟的管轄權(quán)和對物訴訟的管轄權(quán)。對人訴訟，是指直接針對某一個(gè)人的訴訟，旨在通過法院責(zé)成某人為或不為某項(xiàng)行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當(dāng)事人。根據(jù)香港法律的規(guī)定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達(dá)被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權(quán)，或在香港以外的地方，而法院根據(jù)《最高法院規(guī)則》規(guī)定，批準(zhǔn)將起訴文件于外地送達(dá)被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權(quán)。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發(fā)來決定自己的管轄權(quán)的。
所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當(dāng)事人以外，還可以拘束有關(guān)的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權(quán)或其它權(quán)利的訴訟、海事訴訟和有關(guān)身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權(quán)。對關(guān)于身份行為的訴訟，香港法院一般根據(jù)當(dāng)事人的住所地或經(jīng)常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權(quán)。
2，香港的沖突法對國際沖突法和區(qū)際沖突法不作區(qū)分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于涉大陸民商事案件。此外，根據(jù)《基本法》，香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權(quán)沖突時(shí)，也會(huì)依據(jù)上述規(guī)則。
（二），內(nèi)地關(guān)于涉港澳民商事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定
1，涉港澳民事訴訟管轄權(quán)的相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱為《紀(jì)要》）和《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中。根據(jù)《解答》的規(guī)定：審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理；在實(shí)體方面，按照民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五章的規(guī)定，應(yīng)適用香港、澳門地區(qū)的法律或外國法律的，可以適用。
根據(jù)上述規(guī)范性文件的規(guī)定，內(nèi)地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權(quán)參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權(quán)案件和離婚案件等實(shí)行特別管轄。（詳見解答的相關(guān)規(guī)定，此處不一一分別列舉）
2，肯定平行訴訟，并規(guī)定內(nèi)地訴訟具有優(yōu)先效力。
（1），平行訴訟，是指相同當(dāng)事人就同一爭議基于相同事實(shí)以及相同目的在兩個(gè)以上的的國家或地區(qū)進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規(guī)定的除外�！贝送�，最高人民法院在《紀(jì)要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權(quán)的涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，外國法院或者港澳地區(qū)法院對該案的受理，并不影響當(dāng)事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定�！边@說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規(guī)定國內(nèi)訴訟具有優(yōu)先效力。對于當(dāng)事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3，承認(rèn)協(xié)議管轄。
根據(jù)最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規(guī)定，對于因合同糾紛和物權(quán)糾紛（除涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的糾紛外）提起的訴訟，雙方當(dāng)事人可以協(xié)議選擇內(nèi)地法院行使管轄權(quán)；在沒有協(xié)議的情況下，如果一方向內(nèi)地法院起訴，另一方應(yīng)訴，并進(jìn)行實(shí)體答辯的，內(nèi)地法院也可行使管轄權(quán)。這實(shí)際上肯定了涉港澳案件，雙方當(dāng)事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國現(xiàn)行涉港澳民事訴訟管轄權(quán)規(guī)定存在的問題
（一），對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決
除了《紀(jì)要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權(quán)做了一些具體規(guī)定以外，并沒有其他的相關(guān)規(guī)定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時(shí)，往往缺乏必要的法律依據(jù)，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權(quán)的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1，我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間存在著不同法域的區(qū)際法律沖突，沖突內(nèi)容不僅涉及社會(huì)主義與資本主義兩種不同的法律性質(zhì)，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復(fù)雜，中國內(nèi)地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個(gè)“外國”。處理涉港澳案件會(huì)遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題，僅以一個(gè)國家主權(quán)為出發(fā)點(diǎn)將涉港澳案件作為域內(nèi)案件對待，適用域內(nèi)民事訴訟程序法是完全不現(xiàn)實(shí)的。
2，內(nèi)地和香港屬于同一主權(quán)國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權(quán)的擴(kuò)張和爭奪已屬次要。頻繁出現(xiàn)“一案兩審”等管轄權(quán)沖突，甚至出現(xiàn)同一事實(shí)和法律關(guān)系不同的裁判結(jié)果，將嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信，加強(qiáng)協(xié)調(diào)避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規(guī)定解決涉港澳案件的管轄問題。
（二）目前的相關(guān)規(guī)定和受案原則，無論對港澳當(dāng)事人還是對大陸方當(dāng)事人都是不利的。
1，一些具體規(guī)定對港澳當(dāng)事人的特別規(guī)定權(quán)利義務(wù)分配不均衡，實(shí)際上使港澳當(dāng)事人受到不公平對待。港澳地區(qū)的被告既要承擔(dān)國外被告特殊的訴訟義務(wù)，如文書公證、聘請內(nèi)地律師等，面對與國外被告在法律了解等方面同樣的困難，卻又不能獲得按國際通例理應(yīng)享有的較長的答辯和管轄權(quán)異議期限，直接限制港澳地區(qū)的被告行使管轄異議權(quán)，是不公平的。
2，目前，內(nèi)地在確定涉外民事訴訟管轄權(quán)時(shí)以“原告就被告”為一般原則，兼采最密切聯(lián)系原則，而香港則以實(shí)際控制為原則，兩地不統(tǒng)一的規(guī)定對大陸當(dāng)事人也是極為不利的。因?yàn)樯嫱饷袷略V訟管轄權(quán)，不僅會(huì)影響到審理該案需要適用的程序法和實(shí)體法，而且會(huì)影響到法院生效判決的承認(rèn)和執(zhí)行。按照內(nèi)地目前這種確定管轄權(quán)的原則，如果敗訴方在大陸，其財(cái)產(chǎn)一般也在大陸，這類判決就容易得到執(zhí)行；相反，如果敗訴方是香港居民，其財(cái)產(chǎn)一般也不在大陸，判決就難以執(zhí)行。而且，如果香港居民是被告，且爭議標(biāo)的不在大陸，則法院一般不會(huì)受理。顯然無論是哪種情況對大陸當(dāng)事人都極為不利。
（三）現(xiàn)行規(guī)定存在著一些不明確、不合理之處（以合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)為例）
1，根據(jù)“被告代表機(jī)構(gòu)所在地”行使管轄權(quán)。目前大多數(shù)國家和國際條約所確認(rèn)的只有某一訴訟是由于該代表機(jī)構(gòu)直接引起或與其有關(guān)的情況下，才對不在本國的被告依據(jù)這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)行使管轄權(quán)。而我國卻沒有這樣的限制，會(huì)有將“被告代表機(jī)構(gòu)所在地”視為“被告住所地”的嫌疑。
2，規(guī)定合同簽定地和合同履行地等術(shù)語缺乏明確的界定。因?yàn)閮傻氐姆蓪Υ艘?guī)定是各不相同的，所以在實(shí)際操作時(shí)就可能因概念的含義模糊而產(chǎn)生分歧。
(四)不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區(qū)際管轄權(quán)沖突不合理擴(kuò)大
1，與國內(nèi)民事訴訟中對待“平行訴訟”的態(tài)度截然對立，與涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不協(xié)調(diào)。
2，有可能導(dǎo)致當(dāng)事人“選購法院”，即當(dāng)事人選擇一個(gè)其認(rèn)為可能會(huì)作出有利于他的判決或裁決的國家的法院進(jìn)行訴訟，這對被告非常不利，也浪費(fèi)國家的訴訟資源。
3，內(nèi)地和港澳之間存在平行訴訟的關(guān)鍵是如何把它控制在一定的范圍內(nèi)，以避免使兩地的管轄權(quán)沖突不必要的擴(kuò)大。人為地不合理擴(kuò)大兩地管轄權(quán)沖突的范圍，加大解決糾紛的難度和成本，嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信，也不利于雙方的正常民事交往。
4，實(shí)踐中，一些本來應(yīng)由港澳法院管轄的案件，因當(dāng)事人選擇向內(nèi)地法院起訴而成為內(nèi)地法院必須受理的案件，甚至明知沒有管轄權(quán)，也要先行受理，再看是否有被告默認(rèn)管轄的事由出現(xiàn)。一方面內(nèi)地法院面臨從送達(dá)文書、調(diào)查取證，到法律適用、裁判執(zhí)行等一系列困難，另一方面與港澳法院爭奪管轄權(quán)的跡象明顯，不利于與港澳司法機(jī)關(guān)的互信合作，反而可能為一些非正當(dāng)?shù)钠鹪V開方便之門。
（五）缺乏消極沖突的解決方法
消極的管轄權(quán)沖突，是指對同一涉兩地的民商事案件，內(nèi)地和港澳法院都沒有管轄權(quán)或都以對方 擁有管轄權(quán)為由拒絕管轄的情形。這種情況雖然比較少見，但又是客觀存在的。糾紛當(dāng)事人無法通過司法途徑獲得必要的救濟(jì)，顯然不利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。
三、涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的解決方法
（一），正確定位涉港澳民事訴訟，以司法協(xié)商作為解決民事訴訟管轄權(quán)沖突的主要方式。
1，涉港澳案件不同于一般的國內(nèi)案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。此外，“一國兩制”原則要求內(nèi)地不能把港澳作為一般的內(nèi)地省級(jí)地區(qū)來看待，港澳法律是和內(nèi)地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權(quán)范圍內(nèi)，而強(qiáng)行把涉港澳案件作為國內(nèi)案件來對待。
2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突的本質(zhì)是利益沖突，包括當(dāng)事人私人之間的利益沖突和國家之間的公共利益沖突。而內(nèi)地和港澳屬于同一主權(quán)國家，公共利益的沖突并不多見，主要是當(dāng)事人私人利益方面的沖突。所以，內(nèi)地和港澳應(yīng)著眼于在“一國兩制”的框架下，以公正、及時(shí)、有效解決糾紛為著眼點(diǎn)來解決管轄權(quán)沖突。對涉港澳民事訴訟的這種定位，應(yīng)作為選擇解決涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的方式的出發(fā)點(diǎn)。
解決區(qū)際民事訴訟管轄權(quán)沖突的途徑主要有以下幾種：
（1）各法域分別制定自己的區(qū)際沖突法。目前兩地采取的基本上就是這種做法，操作性很強(qiáng)，效果卻沒有保證。在管轄權(quán)沖突方面，各地區(qū)之間的理論和規(guī)范都不一致，無法從根本上消除管轄權(quán)沖突，而且一個(gè)地區(qū)積極協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突的努力得不到其它地區(qū)的支持和配合，將有損雙方的互惠關(guān)系。
（2）制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。統(tǒng)一的沖突法能消除當(dāng)事人“挑選法院”的現(xiàn)象，不涉及兩地的實(shí)體法和程序法，較容易達(dá)成一致；能避免沖突法本身的沖突，也使識(shí)別問題變得簡單的多；能夠?yàn)閷韺?shí)體法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。效果應(yīng)是比較明顯。但目前用來解決涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突卻不現(xiàn)實(shí)。原因在于，全國人大常委會(huì)只能制定有關(guān)國防、外交和其它按照基本法規(guī)定不屬于特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的法律施行于港澳，有關(guān)區(qū)際沖突的法規(guī)并不在這個(gè)范圍內(nèi)。而港澳特別行政區(qū)的立法機(jī)構(gòu)也沒有權(quán)力制定可適用于兩地的統(tǒng)一的沖突法律。兩地也沒有共同的最高司法機(jī)關(guān)來通過司法途徑實(shí)現(xiàn)沖突法的統(tǒng)一。因此，統(tǒng)一立法權(quán)的依據(jù)不足。
（3）條約方式。在一國之內(nèi)存在“對等”障礙。《香港特別行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。但將“內(nèi)地其他地區(qū)”界定為內(nèi)地省級(jí)地區(qū)，由其司法機(jī)關(guān)與香港特別行政區(qū)司法機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議，會(huì)過于煩瑣，難有一致的效果。
（4），通過司法協(xié)商方式解決管轄權(quán)沖突。從短期來看應(yīng)是可行的。原因在于：
首先，兩地管轄權(quán)沖突的性質(zhì)決定了應(yīng)通過協(xié)商解決沖突。涉港澳訴訟不同于一般國內(nèi)訴訟，加之兩地沒有共同的立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)，無法直接通過統(tǒng)一沖突法或統(tǒng)一實(shí)體法的方式解決管轄權(quán)沖突；涉港澳訴訟又不同于一般的涉外訴訟，兩地屬于同一主權(quán)國家，并不存在根本的利益沖突，再進(jìn)行管轄權(quán)的爭奪已不必要。
其次，通過協(xié)商解決管轄權(quán)沖突，不需要兩地的實(shí)體法和程序法發(fā)生大的變化，符合“一國兩制”原則，也比較容易做到。
再次，協(xié)商解決兩地的管轄權(quán)沖突具有法律依據(jù)。如香港《基本法》對此作了原則性規(guī)定，“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機(jī)關(guān)通過協(xié)商，依法進(jìn)行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。比較可行的做法是由最高人民法院代表內(nèi)地各級(jí)法院，同香港特區(qū)政府或終審法院進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后，在大陸方面，由最高人民法院以司法解釋的方式發(fā)布在內(nèi)地施行，在香港，由香港特區(qū)政府或終審法院以適當(dāng)?shù)姆绞筋C布在香港實(shí)施。
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