[ 肖田 ]——(2018-8-18) / 已閱18860次
2、按照參與賭局場次收取固定數(shù)額報酬或者以時取酬的人員，其收入與賭局盈利與否無關(guān)。
（三）上述2類人員的關(guān)系
我們知道，在任何一個體系中，權(quán)利和義務(wù)的總量應(yīng)該是相等的，否則它不會維系很久。本文所指的場合也不例外。分贓是參與賭局者的權(quán)利，在賭局中應(yīng)該起到的作用則是其履行的義務(wù)。因此，一般而言，在上述自然法則的約束下，“吃份頭”的人員大都是賭局的領(lǐng)導(dǎo)層，而拿固定報酬的人員正常情況下是一般工作人員。
問題在于，現(xiàn)實中，權(quán)利和義務(wù)常常會分離，這樣的分離造成種種不平等、非公義，但遺憾的是，此情況比比皆是。比如，因為某一個望風(fēng)人員和賭局領(lǐng)導(dǎo)層的關(guān)系特別好，雖只望風(fēng)，但領(lǐng)導(dǎo)層就讓他分得較大比例的“份頭”，可以嗎？當(dāng)然可以。但從法律角度如何來評價呢？僅僅因為他吃了份頭，就能認(rèn)定主犯嗎？恐怕不行。回到本文第一條觀點(diǎn)，我國現(xiàn)行刑法所確定的主從犯認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)是：行為人在共同犯罪中所起作用的大小。
望風(fēng)人員，和其他一般賭場工作人員一樣，如果在賭局中沒有起到主要的作用，與其他一般賭場工作人員的區(qū)別僅僅是分得了“份頭”，就被認(rèn)定其為主犯，明顯違背了上述主從犯的判定標(biāo)準(zhǔn)。
三、結(jié)論
開設(shè)賭場案中分按比例分贓人員是否成立主犯？通過前述分析我們知道，按比例分贓，僅僅是開設(shè)賭場案件中的一種表象，其本質(zhì)反映的是涉案人員在賭局中所起作用的大小，一般而言，這個表象和本質(zhì)是一一對應(yīng)的，但也存在彼此分離的可能，因此，回答此問題要分情況討論：
1、按比例分贓人員，如果符合賭局領(lǐng)導(dǎo)層人員的特征，可考慮認(rèn)定為主犯。
2、按比例分贓人員，如果不符合賭局領(lǐng)導(dǎo)層人員特征，僅發(fā)揮了一般賭場工作人員的作用，則不宜認(rèn)定為主犯，應(yīng)認(rèn)定為從犯。
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