[ 曾明生 ]——(2019-11-30) / 已閱9175次
關(guān)于劉某某利用軟件有償搶票案的法律探討
（華東交通大學(xué)鐵路法治研究院副院長：曾明生 研究員、法學(xué)博士）
一、基本案情
劉某某原先就職于浙江一家電腦公司，經(jīng)常利用自己的專業(yè)技能幫同事、朋友網(wǎng)上搶購火車票，沒想到成功率還挺高。隨著越來越多人找他幫忙搶票，他萌生了“代購”收費(fèi)的念頭，并決定回老家“創(chuàng)業(yè)”。劉某某開辦了票務(wù)工作室，替人在網(wǎng)上實(shí)名搶購火車票。2017年7月，劉某某以1500-4500不等的價(jià)格在網(wǎng)上購買搶票軟件，以30元/萬個(gè)的價(jià)格購買“打碼”，以2740元的價(jià)格購買了12306網(wǎng)站實(shí)名注冊賬號(hào)935個(gè)，用于在12306網(wǎng)站上進(jìn)行搶票操作。此外他還購買了兩部手機(jī)，用于接單和打廣告。搶票成功后，劉某某根據(jù)所搶購火車票的車次、乘車時(shí)段及運(yùn)行到達(dá)車站等不同情況，向購票人分別收取50元到200元不等的傭金。從2018年4月至2019年2月，劉某某先后倒賣火車票3749張，票面數(shù)額123萬余元，獲利31萬余元。[1] 因其網(wǎng)上發(fā)布的搶票廣告信息被鐵路公安關(guān)注而案發(fā)，2019年2月被以涉嫌倒賣車票罪刑事拘留，3月19日被逮捕。2019年9月13日，南昌鐵路運(yùn)輸法院一審判決劉某某犯倒賣車票罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金124萬元，沒收犯罪所得31萬元和作案工具，手機(jī)和電腦。劉某某對(duì)判決不服，提起上訴。[2] 原定11月26日下午，該案二審公開開庭審理，[3] 因故該案二審將延期至本月底進(jìn)行。 ……
二、目前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此案或者類似案件的代表性觀點(diǎn)
經(jīng)筆者初步研究發(fā)現(xiàn)，其中存在無罪論和有罪論兩種觀點(diǎn)，而有罪論中又分為倒賣車票罪的有罪論和非法經(jīng)營罪的有罪論。
（一）無罪論
其主要理由：不符合倒賣車票罪和非法經(jīng)營罪等犯罪的成立要件。
1. 不具備犯罪客體要件。
（1）代購車票或代為搶票，實(shí)質(zhì)上已缺乏對(duì)其懲處的客觀要求。劉某某的代購車票行為無社會(huì)危害性。代為購買是建立在雙方協(xié)商基礎(chǔ)上的勞務(wù)行為，勞務(wù)具體如何收費(fèi)，只要沒有明文禁止，雙方達(dá)成一致的，那就是合法的，代購人不參與建立在車票上的買賣關(guān)系，不是車票買賣關(guān)系的任何一方，那就談不上對(duì)秩序和制度的破壞。[4] （2）實(shí)名制下代購車票的行為不構(gòu)成對(duì)他人法益的侵犯。劉某某是通過網(wǎng)絡(luò)排隊(duì)的形式代他人訂購車票。車票來源、票價(jià)是鐵路部門，購買方式是網(wǎng)絡(luò)排隊(duì)，大家購票的機(jī)會(huì)是平等的。[5]（3）劉某某在“代購”過程中，收取了一定比例的傭金，這符合市場規(guī)律，代購人可以選擇收錢，也可以選擇免費(fèi)提供幫助，這屬于市場調(diào)節(jié)和道德約束范疇，刑法目前沒有條文對(duì)此加以限制。[6]（4）有償搶票服務(wù)很常見，諸多互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)都推出了類似有償服務(wù)，這種服務(wù)是雙方的委托代購行為，是自主自愿做出的決定，不具有強(qiáng)迫性。也即是說，有償搶票屬于民事代理行為，消費(fèi)者選擇更為便利的平臺(tái)代自己購票，且自愿支付未超出合理范圍的報(bào)酬。這應(yīng)該是民法而非刑法規(guī)制的范疇。[7]（5）在實(shí)名制購票制度下的采用技術(shù)手段的搶票行為，只要不屬于可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的“對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行”，就應(yīng)都屬于合法的行為、手段，沒有造成對(duì)出行購票秩序的影響。因?yàn)樽罱K購買到火車票的人都是真實(shí)的乘車人，并沒有給存量的出行資源造成浪費(fèi)。平臺(tái)只是利用合法技術(shù)去幫助沒有時(shí)間自行搶票的乘車人，且乘車人自愿支出合理費(fèi)用。[8]
2.不具備犯罪客觀方面的要件。
其行為不屬于倒賣車票的行為。（1）那個(gè)時(shí)代的“倒賣”，不能無差別、無條件適用于現(xiàn)階段。刑法不及時(shí)修改的“落后性”也不能強(qiáng)加于行為人。[9]（2）“倒賣”，一般是指低價(jià)買入高價(jià)賣出，賺取差額利潤的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)；在網(wǎng)絡(luò)購票或搶票中，“倒賣”的這種解釋的適用是不現(xiàn)實(shí)的。在記名機(jī)制下，不會(huì)出現(xiàn)囤積車票的情形，車票特定化，“為他人代購”，代購人“賣”的不是票，而是自己的勞務(wù)和代買服務(wù)。[10] 代購不等同于代售。[11]（3）代為搶票是在正常銷售沒有余票情況下，對(duì)“可能”出現(xiàn)的車票進(jìn)行技術(shù)監(jiān)控，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和搶下，仍然沒有介入買賣關(guān)系。[12] （4）劉某某代搶火車票屬于民事代理行為。法律禁止倒賣火車票的非法經(jīng)營行為，但是沒有規(guī)定旅客必須本人親自去購買火車票。法無禁止即許可，此種情況下受委托的人可以通過網(wǎng)絡(luò)訂票或者排隊(duì)的方式到售票窗口代旅客買回其所需的車票，并收取適當(dāng)?shù)膭趧?wù)費(fèi)。（5）高價(jià)轉(zhuǎn)賣是倒賣車票罪的本質(zhì)特征，也是實(shí)名制購票模式中區(qū)別合法民事委托與倒賣車票行為的唯一界限，上述案例中的行為屬于低價(jià)有償代購，有利于車票資源的最佳配置，只有高價(jià)轉(zhuǎn)賣車票的行為才是值得處罰的倒賣車票行為。[13]（6）實(shí)名制下車票根本不可能被倒賣。實(shí)名制火車票自訂票成功之時(shí)其所有權(quán)始終屬于旅客，不存在火車票所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形，也不可能轉(zhuǎn)賣其他人。[14]
3.刑法適用平等原則的要求。個(gè)人有償代購票的行為，和購票平臺(tái)有償搶票性質(zhì)一致。 如果購票平臺(tái)有償搶票不是犯罪，那么，劉某有償幫人購票也不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，否則有違平等原則。[15]
（二）有罪論
1.倒賣車票罪的有罪論。其主要理由：符合倒賣車票罪的犯罪成立要件。
（1）具備犯罪客體要件。①劉某某的搶票行為，使鐵路代售點(diǎn)處于不公平的競爭地位，影響了正常的購票秩序，也增加了12306網(wǎng)站服務(wù)器的負(fù)擔(dān)。因?yàn)橥ㄟ^搶票軟件控制票源，使得購票人通過正常方式無法購得車票從而不得不從其手中購買高價(jià)票�；疖嚻弊鳛橄拗平灰椎挠袃r(jià)票證，其交易行為有明確規(guī)范，按照相關(guān)規(guī)定，具備鐵路客票銷售權(quán)的只有鐵路運(yùn)輸企業(yè)設(shè)立的銷售點(diǎn)及經(jīng)批準(zhǔn)登記的代理銷售點(diǎn)。②侵犯了旅客自由購票的選擇權(quán)。因?yàn)槔密浖䦟?shí)施的有償搶票服務(wù)屬于機(jī)會(huì)壟斷型有償代購行為，其通過技術(shù)優(yōu)勢霸占了虛擬購票窗口，產(chǎn)生了人工代購行為所無法達(dá)到的搶票效果，排除了其他旅客的購票機(jī)會(huì)，具有更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。[16] 搶票人利用技術(shù)手段獲取緊缺票源，并謀取不合理經(jīng)濟(jì)利益，擾亂市場秩序，侵害了一般消費(fèi)者的公平購票、享受公共福利的權(quán)利。[17] ③代購搶票的行為是否是倒賣火車票與實(shí)名制關(guān)系不大，關(guān)鍵看具體案情。按照法律規(guī)定，火車票價(jià)格應(yīng)該是票面價(jià)值，如果是明碼標(biāo)價(jià)，收取高額價(jià)格就屬于代賣火車票，他們沒有經(jīng)營資質(zhì)，實(shí)際上就擾亂了網(wǎng)絡(luò)購票秩序。雖然12306也在技術(shù)屏蔽搶票軟件，但搶票軟件也在更新技術(shù)，互相博弈。即使在無票的狀態(tài)，12306也有候補(bǔ)購票程序，大家排隊(duì)等退票的，搶票也擾亂了正常的先來后到的秩序。[18]④利用規(guī)則漏洞進(jìn)行加價(jià)倒票、囤票的非法行為，不僅擾亂了正常的公平合理的售票秩序，還侵犯了消費(fèi)者的權(quán)益。[19] ⑤倒賣火車票擾亂了鐵路客運(yùn)車票的公平分配秩序。[20]
（2）具備犯罪客觀方面的要件。①倒賣車票罪中的“倒賣”應(yīng)理解為“出賣”或“販賣”。雖然日常生活中常見的倒賣車票是事先倒入車票，但“倒入”只是表面的構(gòu)成要件要素，“倒賣”的“賣”，才是本罪的實(shí)行行為�！耙簿褪钦f，行為人事先與他人達(dá)成出賣車票的合意、再倒入車票，屬于倒賣行為；尋找買家達(dá)成出賣車票合意的行為（名義上的出售行為），屬于倒賣車票罪的實(shí)行行為。這樣，劉某的代購行為同樣可以被認(rèn)定為倒賣�！雹� “倒賣”應(yīng)理解為以營利為目的的販賣，無需“先買后賣”。有償代購行為可區(qū)分為勞務(wù)服務(wù)型和機(jī)會(huì)壟斷型，前者不是刑法調(diào)整對(duì)象，后者應(yīng)被禁止。[21]③刑法中的倒賣是指以牟利為目的，囤積大量車票，或利用優(yōu)勢控制票源，而后出賣給不特定人，情節(jié)嚴(yán)重的行為。立法上沒有定義為先買進(jìn)后賣出，用搶票軟件大量刷票的模式，與普通的票販子、黃牛黨并無區(qū)別，都是把票控制住再高價(jià)賣出。④劉某某面向社會(huì)不特定多數(shù)人發(fā)布代搶火車票廣告，利用旅客購票難和急需購票的心理，自行根據(jù)列車座次，乘車時(shí)段及運(yùn)營方向等標(biāo)準(zhǔn)，每張加價(jià)50至兩百元不等的價(jià)格，明顯超出了正常的勞務(wù)費(fèi)用范疇，其行為是披著民事合法外衣的倒賣火車票行為。⑤鐵路公安工作人員表示，警方對(duì)于倒賣車票的認(rèn)定，是根據(jù)1999年9月施行的《最高人民法院關(guān)于審理倒賣車票刑事案件有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，高價(jià)、變相加價(jià)倒賣車票或者倒賣坐席、臥鋪簽字號(hào)及訂購車票憑證，票面數(shù)額在5000元以上，或者非法獲利數(shù)額在2000元以上的，構(gòu)成刑法第二百二十七條第二款規(guī)定的“倒賣車票情節(jié)嚴(yán)重”。⑥2006年，鐵道部、發(fā)改委、公安部、工商總局聯(lián)合發(fā)布了一項(xiàng)《關(guān)于依法查處代售代辦鐵路客票非法加價(jià)和倒賣鐵路客票違法犯罪活動(dòng)的通知》明確指出，“不具備代辦鐵路客票資格的單位和個(gè)人，為他人代辦鐵路客票并非法加價(jià)牟利的”，屬于倒賣鐵路客票的違法犯罪行為，如果確實(shí)構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任。由此可見，無論是劉某，還是第三方購票平臺(tái)，其“有償購票”行為都未獲得鐵路部門同意代辦，顯然是“非法加價(jià)”，據(jù)此《通知》可知其行為違法。⑦有媒體近日調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一些“黃�！笨衫@過購票實(shí)名制，倒賣火車票牟取暴利。這些“黃�！庇械氖治諗�(shù)十張身份證刷票倒票，有的利用通訊軟件實(shí)施線上到線下團(tuán)伙作案。他們在窗口或網(wǎng)絡(luò)套購大量車票，待找到車票買主后，利用開車前2小時(shí)內(nèi)退票立即返庫的規(guī)定，同一時(shí)間迅速完成退票和回?fù)專m犧牲少量的退票費(fèi)，卻能將車票身份信息成功轉(zhuǎn)換，完成加價(jià)倒賣。這是利用規(guī)則漏洞進(jìn)行加價(jià)倒票、囤票的非法行為。[22] ⑧ 鑒于售票實(shí)名制下，倒賣車票也都必然地和主要地采取“代購”的形式，實(shí)踐中必須嚴(yán)格區(qū)別倒賣車票和正當(dāng)?shù)摹按彙毙袨�。只有�?dāng)行為人利用搶票軟件搶購車票并以“代購”的形式高價(jià)倒賣時(shí)，才涉嫌倒賣車票犯罪。[23]
（3）符合主體要件和主觀方面的要件。劉某某高價(jià)倒賣火車票、網(wǎng)絡(luò)訂單的行為，具有牟利的目的。
2. 非法經(jīng)營罪的有罪論。
其主要理由：符合非法經(jīng)營罪的犯罪成立要件。
（1）具備犯罪客體要件。擾亂了正常的公平合理的鐵路售票市場管理秩序，還侵犯了消費(fèi)者的權(quán)益。[24]
（2）具備犯罪客觀方面的要件。①倒賣車票行為是非法經(jīng)營的一種特殊形態(tài)，只要嫌疑人實(shí)施了法律、行政法規(guī)所禁止的行為，即在未取得代辦購票資格的前提下，為他人訂購火車票，同時(shí)，具有牟取非法利益的目的，當(dāng)車票的累計(jì)票面金額或非法獲利數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營罪的起刑點(diǎn)，就應(yīng)對(duì)行為人依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。對(duì)于實(shí)名制網(wǎng)絡(luò)購票后出現(xiàn)的有償代購車票行為，不能認(rèn)定為倒賣車票罪。但是，如果有償代購行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件時(shí)，即倒賣車票的票面累計(jì)金額或非法獲利數(shù)額符合非法經(jīng)營罪的起刑點(diǎn)時(shí)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。[25] ②“若搶票軟件沒有相關(guān)的經(jīng)營資質(zhì)，對(duì)國家的經(jīng)營管理秩序造成侵害，理論上可以歸為非法經(jīng)營罪的打擊范疇。”（江西華贛律師事務(wù)所律師郭宏山）③2006年，鐵道部、發(fā)改委、公安部、工商總局聯(lián)合發(fā)布了一項(xiàng)《關(guān)于依法查處代售代辦鐵路客票非法加價(jià)和倒賣鐵路客票違法犯罪活動(dòng)的通知》指出，“不具備代辦鐵路客票資格的單位和個(gè)人，為他人代辦鐵路客票并非法加價(jià)牟利的”，屬于倒賣鐵路客票的違法犯罪行為，如果確實(shí)構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任。由此可見，無論是劉某，還是第三方購票平臺(tái)，其“有償購票”行為都未獲得鐵路部門同意代辦，顯然是“非法加價(jià)”，據(jù)此《通知》可知，其行為屬于非法經(jīng)營。
3.其他有罪論的觀點(diǎn)：
樂安縣人民法院法官晏城認(rèn)為，一方面，既可以認(rèn)為劉某某提供的是有償代理服務(wù)，并收取報(bào)酬，這種臨時(shí)委托代理關(guān)系（或服務(wù)合同關(guān)系）并不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)以普通民事案件處理；但另一方面也可以認(rèn)為，劉某某存在以盈利為目的加價(jià)賣出車票的實(shí)際行為，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，劉某某確涉嫌倒賣車票罪。晏城表示，倒賣車票的票面累計(jì)金額或非法獲利數(shù)額符合非法經(jīng)營罪的起刑點(diǎn)時(shí)，也可以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。[26]
三、筆者的觀點(diǎn)
本人通過認(rèn)真研究該案的基本案情和比較分析相關(guān)資料，我認(rèn)為，該案中劉某某以營利為目的，私自開辦票務(wù)工作室，利用搶票軟件先后替3000多人在網(wǎng)上實(shí)名搶購火車票，并且擾亂車票市場管理秩序的行為，屬于非法經(jīng)營行為。雖然因其缺乏刑法第96條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”的情節(jié)而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但是其行為仍然觸犯刑法第227條第2款的規(guī)定，成立倒賣車票罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。
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