[ fazhi1234 ]——(2020-6-3) / 已閱12461次
如果一定要將這樣的問題，放在法官釋法范疇解決，就要放任法律被過度解釋或不正確適用，產(chǎn)生破壞法治和法律權(quán)威后果的風(fēng)險(xiǎn)。不但法官釋法不能解決立法解釋和司法解釋范疇的問題，而且法官釋法和司法解釋都不能解決立法和修法范疇的問題，立法機(jī)關(guān)也不應(yīng)該將立法和修法問題放在解釋的范疇解決。一句話，“解釋”不能“過度”。
（二） 司法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范意義
《立法法》第一百零四條第一款規(guī)定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。
按照司法解釋構(gòu)成要件理解，這一款的規(guī)定存在不足。“具體應(yīng)用法律的解釋”規(guī)范的前提特征不明顯。任何一個(gè)法律適用，均屬于“具體應(yīng)用法律”的情形。兩高顯然沒有就任何一個(gè)“具體應(yīng)用法律”情形均作出解釋的必要�！读⒎ǚā芬送怀觥胺蛇m用沖突”的情形，即：最高人民法院、最高人民檢察院就法律適用沖突作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。同時(shí)，該款后半部分也宜修改為：遇有法律意志沖突或法律意志模糊、無法可依時(shí)，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出修改、制定有關(guān)法律的議案。這樣就進(jìn)一步界定了司法解釋與立法解釋和修改法律、立法的邊界，將后者從司法解釋的范疇全部移走。這是司法解釋構(gòu)成要件的規(guī)范意義。
（三）司法解釋構(gòu)成要件的理論意義
關(guān)于法律續(xù)造。“法律續(xù)造只是在成文法存在漏洞的有限范圍內(nèi)對(duì)法律進(jìn)行的創(chuàng)造性解釋和發(fā)展”。 這一觀點(diǎn)可以消彌司法解釋侵蝕立法權(quán)的現(xiàn)實(shí)問題，因?yàn)榭隙ㄋ痉ń忉尶梢詣?chuàng)造性解釋和發(fā)展，就基本不存在越權(quán)或侵蝕立法權(quán)的問題。但是，本質(zhì)是賦予或承認(rèn)司法機(jī)關(guān)立法權(quán)（補(bǔ)充性），與國(guó)家的根本政治制度不符；同時(shí)沒有識(shí)別司法解釋的基本特征，存在缺陷和不足。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于法律在執(zhí)行過程中出現(xiàn)的各種法律適用問題，全國(guó)人大常委會(huì)均有權(quán)進(jìn)行解釋。在全國(guó)人大常委會(huì)沒有作出相應(yīng)立法解釋的情況下，針對(duì)司法審判中出現(xiàn)的法律適用問題，最高人民法院有權(quán)作出司法解釋。 該觀點(diǎn)具備邏輯周延性，采用非此即彼的實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)策略，操作性很強(qiáng)，而且同樣免于界定司法解釋與立法解釋的邊界，消彌越權(quán)或越界的實(shí)際問題。不過，法律適用問題全國(guó)人大常委會(huì)強(qiáng)烈解釋的條件并不充分，大量的適用問題還是發(fā)生在司法領(lǐng)域。允許司法機(jī)關(guān)一定程度上行使立法權(quán)，沒有司法解釋和立法解釋的清晰定位，觸及根本政治制度和司法機(jī)關(guān)的憲法地位，是其基本缺陷。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋要在法律與立法解釋所明確的法律框架內(nèi)針對(duì)個(gè)案作出具體解釋。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象性司法解釋無法脫離“立法行為”的質(zhì)疑。 筆者認(rèn)為，抽象性司法解釋未必就是立法，要具體分析其內(nèi)容解釋了什么。司法解釋適宜具體化，但并非其與立法解釋的明確區(qū)分，也不是司法解釋與法律適用的根本區(qū)分。因此，在理論上，提出“法律適用沖突”的概念十分必要。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，從理論上和立法上，司法解釋都不應(yīng)具有創(chuàng)制性和普遍約束力。 這一觀點(diǎn)符合我國(guó)現(xiàn)行法和司法機(jī)關(guān)的憲法地位。但是，只有抓住法律適用沖突才能根本解決司法解釋邊界問題，從而限縮司法解釋活動(dòng)。另外，提出法律適用沖突，可以有效解決司法解釋效力問題。司法解釋的約束力應(yīng)該不同于法律，其約束的根本是“法律適用”，是法律適用機(jī)關(guān)必須遵守的適用規(guī)則；雖具有普遍性，但效力范圍窄于被解釋的法律。比如知假買假，司法解釋只能解釋有沖突的適用這一種情形，該條規(guī)定的其它情形（比如正常消費(fèi)者）不屬于司法解釋的效力范疇。這是其約束力的基本特征。
有觀點(diǎn)肯定司法解釋的立法性質(zhì)，認(rèn)為：人民代表大會(huì)的立法職能在某種程度上也由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來分擔(dān)，由行政機(jī)關(guān)分擔(dān)的為行政立法，具體模式為行政法規(guī)、地方政府規(guī)章等；由司法機(jī)關(guān)分擔(dān)的立法職能模式則只有一種，即司法解釋，尤其是抽象司法解釋。從這個(gè)邏輯上講，司法解釋的“立法化”并無不當(dāng)，與我國(guó)的國(guó)家權(quán)力體系相吻合，與權(quán)力運(yùn)行的實(shí)踐相符合。 這是一種理論假想，與國(guó)家的現(xiàn)行法并不吻合。司法機(jī)關(guān)沒有立法權(quán)顯而易見。雖然，行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政法規(guī)、政府規(guī)章等，但是立法機(jī)關(guān)從未授權(quán)司法機(jī)關(guān)制定立法性文件。因此，司法機(jī)關(guān)立法當(dāng)然不當(dāng)。司法解釋只能解釋適用沖突，不能解釋法律意志沖突，更不要說創(chuàng)制法律。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋立法化的原因之一是立法解釋機(jī)關(guān)沒有充分行使立法解釋職權(quán)；另一個(gè)重要原因則是對(duì)立法解釋與司法解釋的劃分界限模糊不清。 筆者認(rèn)為，最根本的問題是我們沒有立法解釋與司法解釋的根本區(qū)分。因此，界限模糊不清的問題是根本問題。在理論上，提出“法律適用沖突”這一特征兩者界限模糊不清的問題便基本迎刃而解。法律適用沖突當(dāng)然是司法解釋的范疇，法律意志沖突自然是立法解釋的范疇，兩者的區(qū)分在理論上就會(huì)很清晰。
綜上，司法解釋構(gòu)成要件，在規(guī)范意義上，可以精確《立法法》的相關(guān)規(guī)定。在理論上，對(duì)司法解釋立法化以及圍繞這一問題的諸多學(xué)界觀點(diǎn)或構(gòu)想均有很強(qiáng)的理論分析和研究?jī)r(jià)值。
七、 法官釋法再認(rèn)識(shí)
立法解釋和司法解釋范疇界定后，法官釋法的范疇也隨之清晰。法官釋法不能界入立法解釋和司法解釋的范疇，必須視后兩者為自身的禁區(qū)。法官釋法原則上沒有約束力。但是，學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將司法解釋的主體從“二元一級(jí)”轉(zhuǎn)為“一元多級(jí)”。即允許各級(jí)人民法院在審理具體案件時(shí)對(duì)遇到的法律適用問題做出解釋，并在判決中說明解釋的理由，而通過審級(jí)制度解決不同法院解釋中存在的沖突。 這種構(gòu)想回應(yīng)了司法解釋需求的廣泛化，不過也打破了司法解釋權(quán)由最高院集中行使的現(xiàn)行法模式。筆者認(rèn)為，各級(jí)法院均有司法解釋權(quán)，并且這種解釋以判決的形式體現(xiàn)出來，從而遵守先例或上級(jí)法院的判例就成為必然，與判例法國(guó)家的判例制度非常近似，這當(dāng)然有很多實(shí)際問題。除此之外，司法解釋和法律適用將基本沒有界分，法官釋法和司法解釋也將沒有區(qū)分，不利于將司法中的典型問題集中起來特別解決。因此，提出“法律適用沖突”的概念，將“需要解釋的”法律適用拿出來，適用特別機(jī)制專門化解，審級(jí)監(jiān)督主要確保法律適用正確（非法律適用沖突的正確解決），應(yīng)該是更符合現(xiàn)有法律制度框架和較為適合中國(guó)現(xiàn)有國(guó)情的司法運(yùn)行模式。
八、結(jié)語(yǔ)
本文重點(diǎn)探討立法解釋和司法解釋構(gòu)成要件以及特定條件下法官釋法轉(zhuǎn)向司法解釋和立法解釋的必要性，形成以下觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)：
（一）法律意志沖突，沖突的雙方均是法律，且法自身沒有解決是立法解釋的構(gòu)成要件；法律適用沖突，沖突的雙方均是法律的正確適用，且這一沖突既有司法解釋沒有解決，是司法解釋構(gòu)成要件。
（二）法官釋法是沒有沖突的法律適用。法律適用沖突和法律意志沖突適時(shí)轉(zhuǎn)向司法解釋和立法解釋非常必要，這種機(jī)制是法治大廈不可缺少的組成部分。
（三）“法無解釋不得適用”的既有認(rèn)識(shí)或需打破。沒有立法意志沖突，法律適用沖突的法律適用，就是法律適用，不需要解釋當(dāng)可適用。同時(shí)，也區(qū)分了立法解釋與法律的立、改、廢，得出立法解釋存在的科學(xué)根據(jù)。
（四）按照這些認(rèn)識(shí)，法官釋法不能無限發(fā)揮，必須視立法解釋和司法解釋范疇為自身禁區(qū)，不屬于本范疇的問題需另辟機(jī)制解決；司法解釋必須克守法律適用沖突的范疇；沒有法律意志沖突就不必啟動(dòng)立法解釋。法律解釋不能過度。這些范疇和限度的確立以避免不同權(quán)力的相互侵蝕、避免法治現(xiàn)狀混亂促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用和法治的有效踐行為最終歸宿。
綜上，立法解釋排除法律意志沖突、司法解釋排除法律適用沖突，兩者均為法律正確適用提供必要條件。法官釋法在立法解釋和司法解釋充分正確的基礎(chǔ)上更容易正確和權(quán)威，產(chǎn)生良好的社會(huì)效果。三者的有機(jī)聯(lián)系和各自功能價(jià)值的充分形成，對(duì)于法律的精確適用以及司法和整個(gè)國(guó)家法治狀態(tài)的提升有重要意義。研究前兩者的構(gòu)成要件以及法官釋法通向前兩者的機(jī)制，從而確保三者各自的充實(shí)功能和相互間的正確聯(lián)系狀態(tài)也就極為重要。
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