[ 戴繼平 ]——(2004-7-22) / 已閱42689次
電子證據(jù)的法律定位思考
福建建聯(lián)律師事務(wù)所 戴繼平
隨著電子計算機技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)出現(xiàn)了新一次的熱潮。司法實踐中涉及電子證據(jù)的案件層出不窮。從最早的恒升公司訴王洪網(wǎng)上名譽侵權(quán)糾紛到最近的新浪訴搜狐侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，對電子證據(jù)的法律地位以及真實性認(rèn)定的爭論見仁見智。電子證據(jù)可以作為證據(jù)使用，法學(xué)理論與司法實踐中均沒有異議。但是電子證據(jù)在證據(jù)法律體系中的地位如何，是屬于視聽資料還是書證，或者是具有獨立的法律定位，這在立法上以及審判實踐中均有矛盾。電子證據(jù)的法律定位不同，將直接造成對其真實性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。
電子證據(jù)的摡念有很多的版本。本文所探討的電子證據(jù)又稱為計算機證據(jù)，是指隨著計算機及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。包括：電子郵件，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站發(fā)布的內(nèi)容等。電子證據(jù)已經(jīng)衍生出紛繁復(fù)雜的形式，通常人們所能看到的除了電子郵件（Ｅ－mail）證據(jù)外，還包括表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換（ＥＤＩ）、電子資金劃撥（ＥＦＴ）、電子聊天記錄（Ｅ－chat）、電子公告牌記錄（ＢＢＳ）和電子簽章（Ｅ－signature）等樣式的各種證據(jù)。從廣義上講，電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Ｆａｘ）資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫、手機短信等也屬于電子證據(jù)范疇。由于從這些新型證據(jù)載體中已難以尋覓傳統(tǒng)證據(jù)的影子，故稱之為電子化證據(jù)，也簡稱為電子證據(jù)。
一、國內(nèi)外目前有關(guān)電子證據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定：是書證還是視聽資料？
1、民事訴訟法（1991年）。在第63條證據(jù)的種類里，只規(guī)定了七種,物證、書證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄，有“視聽資料”，無電子證據(jù)這一證據(jù)分類。其余兩大訴訟法的情況也是如此。傳統(tǒng)的視聽資料與電子證據(jù)在表現(xiàn)形式上是完全不同的。民事訴訟法制訂在1991年，當(dāng)時的中國法律實務(wù)界幾乎沒有計算機電子證據(jù)的摡念。到現(xiàn)在計算機技術(shù)高速發(fā)展的時代，是否可以把電子證據(jù)歸入視聽資料，在法學(xué)界是存在比較大的爭議的。
2、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（２００１年）。作為民事證據(jù)的權(quán)威司法解釋，其第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體�！痹谶@里，是把計算機數(shù)據(jù)作為視聽資料。
3、最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）其第十二條：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料”。從高法的這兩個有關(guān)民事行政證據(jù)的司法解釋看，最高人民法院是把計算機數(shù)據(jù)這一電子證據(jù)作為視聽資料來看待的。
司法解釋不能突破立法的框架，在訴訟法證據(jù)法對電子證據(jù)沒有規(guī)定之前，勉強把電子證據(jù)歸類到視聽資料，也是無可厚非的。但是，這種歸類卻與《合同法》的規(guī)定相抵觸。
4、合同法（1999年）。其第十一條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。從合同法的規(guī)定看，是把數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式，也就是書證。這與高法的上述司法解釋將電子證據(jù)作為視聽資料是完全不同的。
從上述法律規(guī)定看，合同法將電子證據(jù)列為書證，民事行政訴訟證據(jù)規(guī)則把電子證據(jù)歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據(jù)歸類的矛盾態(tài)度。
5、《廣東省電子交易條例》。這是我國第一部關(guān)于電子商務(wù)的地方法規(guī)。其第八條：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第九條：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。這一地方電子商務(wù)方面的立法，實際上是把電子證據(jù)當(dāng)做書證看待，這與合同法的規(guī)定是一致的。但是，其中的電子數(shù)字簽名，數(shù)字認(rèn)證的規(guī)定，卻是把電子證據(jù)作為一個獨有的證據(jù)種類看待的。
6、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》，美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》和《統(tǒng)一電子交易法》，新加坡的《電子商務(wù)法》等等。這些國家的電子證據(jù)立法基本上是把其作為一個獨立證據(jù)種類，對其審查標(biāo)準(zhǔn)及電子簽名和電子認(rèn)證進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。
7、聯(lián)合國電子商務(wù)示范法。該商務(wù)示范法第九條第一款指出：在任何法律程序中，在應(yīng)用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時，如果涉及一條數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性，就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)電文為理由予以拒絕，更不能在當(dāng)它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時，僅以它不是原初形式為理由加以否認(rèn)。在這里，也是傾向把電子證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類的。聯(lián)合國電子商務(wù)示范法雖然不是有強制力的法律，也不屬于國際條約不具有國際法的效力。但是該示范法在全球的影響不容忽視，有許多國家與國際組織已聲明支持該法或是采納該法作為條文的內(nèi)容。
二、電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)有獨立的證據(jù)地位。
1、我國現(xiàn)行刑事訴訟法、民事訴訟法與行政訴訟法對證據(jù)的分類雖略有不同，但均大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗檢查筆錄七種。法學(xué)界對電子證據(jù)歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種：
第一種，認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸為視聽資料。理由是，視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，它需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知，電子證據(jù)也必須借助計算機系統(tǒng)可顯示為“可讀形式”，也是“可視的”；二者的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。這種觀點，是從電子證據(jù)的物理性質(zhì)進(jìn)行歸類的。
第二種認(rèn)為認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸為書證，普通的書證是將某一內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據(jù)則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內(nèi)容記載在非紙式的存儲介質(zhì)上，兩者的記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內(nèi)容。這種觀點，是根據(jù)電子證據(jù)的記錄功能歸類的。
第三種認(rèn)為電子證據(jù)不是一全新的證據(jù)，也不單單屬于書證或視聽資料，傳統(tǒng)的七種證據(jù)形式都存在著電子形式。電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處是在于載體方式方面，而非證明機制方面。這就決定了電子證據(jù)絕非一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式；
第四種觀點認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸為獨立的證據(jù)種類，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進(jìn)去，電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應(yīng)有一定的前瞻性，因此應(yīng)將電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型。
2、不同的證據(jù)種類有不同的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)的歸類不明，會導(dǎo)致審查判斷電子證據(jù)時的混亂。《民事訴訟法》第六十九條：人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)�，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件。從上述法律規(guī)定看， 視聽資料沒有其他證據(jù)佐證是不能單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。而書證則完全可以單獨作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。
顯然，前述的四種有關(guān)電子證據(jù)在證據(jù)分類上的觀點對電子證據(jù)的證據(jù)資格與證明力的判斷會產(chǎn)生不同的法律后果。如果主張電子證據(jù)屬于視聽資料或書證的話，則法院應(yīng)分別按照視聽資料或書證的采用標(biāo)準(zhǔn)來判斷。如果主張電子證據(jù)屬于一種獨立證據(jù)種類，則沒有任何現(xiàn)行法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則可以援用，容易使法官對證據(jù)的認(rèn)定過于隨意。 如果主張電子證據(jù)僅僅是普通七類證據(jù)的電子化，則沒有注意到電子證據(jù)與其他證據(jù)的不同特點，更會給證據(jù)的分析判斷認(rèn)定帶來困難。
3、 電子證據(jù)具有與其余七類證據(jù)完全不同的特點：作為與計算機密切聯(lián)系的電子證據(jù)具有至少具有以下特點：無形性、易破壞性、多樣性、高科技性等特征。
無形性，電子證據(jù)實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”的數(shù)據(jù)。看不見，摸不著。與其余的七類證據(jù)的外在表現(xiàn)形式完全不同。例如：計算機硬盤、光盤等，它的產(chǎn)生和重現(xiàn)必須依賴于這些特定的電子介質(zhì)，在這點上不如傳統(tǒng)的證據(jù)，如書證，毋需依賴于其他介質(zhì)就可以獨立重現(xiàn)，這點也正是電子證據(jù)的弱點，直接削弱了它的證明力度。如果有人在電子介質(zhì)上做手腳，如運用黑客手段入侵電腦網(wǎng)絡(luò)，就能改變電子證據(jù)本來面目，給證據(jù)認(rèn)定帶來困難。
易破壞性，由于電子數(shù)據(jù)是以數(shù)據(jù)的形式存在的，數(shù)據(jù)容易被人為改變，數(shù)據(jù)被人為篡改后，如果沒有可資對照的副本、映像文件就難以查清、難以判斷。書面文件使用紙張為載體，不僅真實記錄有簽署人的筆跡和各種特征，而且可以長久保存，如有任何改動或添加，都會留下“蛛絲馬跡”，通過專家或司法鑒定等手段均不難識別。但電子證據(jù)使用電磁介質(zhì)，儲存的數(shù)據(jù)修改簡單而且不易留下痕跡，這導(dǎo)致了當(dāng)有人利用非法手段入侵系統(tǒng)、盜用密碼時，還有操作人員的差錯或供電系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的故障病毒等情況發(fā)生時，電子證據(jù)均有可能被輕易地盜取、修改甚至全盤毀滅而不留下任何證據(jù)。尤其是在計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益進(jìn)步的今天，使得破壞數(shù)據(jù)變得更輕易而事后追蹤和復(fù)原變得越困難。
多樣復(fù)合性，它不僅可體現(xiàn)為文本形式，還可以圖形、動畫、音頻、圖像、視頻等多媒體形式出現(xiàn)，由于其依托具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，極大地改變了傳統(tǒng)證據(jù)的運作方式。
高科技性，電子證據(jù)是現(xiàn)代高科技發(fā)展的重要產(chǎn)物和先進(jìn)成果，是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展在訴訟證據(jù)上的體現(xiàn)，它與其他證據(jù)相比主要有技術(shù)含量高，未受過計算機專業(yè)培訓(xùn)的人員難以辨別與認(rèn)識。
電子證據(jù)還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、審查、核實、便于操作的特點。
4、筆者認(rèn)為電子證據(jù)既不屬于書證，也不屬于視聽資料，更不是屬于七種證據(jù)形式的電子化，而是可以獨立存在的一種證據(jù)類型，應(yīng)當(dāng)作為單獨序列證據(jù)。理由如下：
A、電子證據(jù)與書證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。
書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內(nèi)容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據(jù)中，兩者都是以其內(nèi)容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征。勘驗筆錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來證明事實真相的，但訴訟法并未將這三者歸為一類。
在書證與電子證據(jù)之間，區(qū)別是十分明顯的。a 、從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)。而電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號形式存在于載體之上的，不經(jīng)過一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。b 、書證的介質(zhì)是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據(jù)的介質(zhì)則比較專一，主要是磁性介質(zhì)與光電介質(zhì)，兩者在儲存方式、再現(xiàn)方式上都有區(qū)別；c 、從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發(fā)現(xiàn)，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據(jù)則十分脆弱，易被刪改、易被復(fù)制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，依現(xiàn)有的技術(shù)難以鑒定，并且難以恢復(fù)；d、從兩者的證明力來看，書證具有較強的證明力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內(nèi)容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用。而電子證據(jù)由于其易破壞性脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據(jù)使用。綜上所述，將電子證據(jù)歸為書證缺乏說服力。
B、電子證據(jù)與視聽資料也完全不同。
電子數(shù)據(jù)記錄等不屬于視聽資料。目前，各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機上進(jìn)行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網(wǎng)上銀行進(jìn)行資金劃轉(zhuǎn)，整個過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數(shù)據(jù)記錄。這種電子資金劃撥的電子數(shù)據(jù)記錄以及其他的如電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，是無法歸類進(jìn)入視聽資料的范疇。目前，涉及電子數(shù)據(jù)記錄的這一類案件常常發(fā)生，如果認(rèn)定這些電子證據(jù)為視聽資料，依民事訴訟法的規(guī)定須有其他證據(jù)佐證方可認(rèn)定，則對銀行等相關(guān)機構(gòu)是非常的不利的。在司法實踐中也是不現(xiàn)實的。
視聽資料也不能包含電子證據(jù)。從傳播媒體來看，視聽資料的本質(zhì)是通過影像和聲音來表現(xiàn)，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據(jù)和書面證據(jù)一樣，是通過單一媒體來表現(xiàn)的，影像證據(jù)有單一媒體形式（如照片），也有復(fù)合媒體形式（如影視節(jié)目），而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態(tài)圖片和動態(tài)影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復(fù)合媒體形式來表現(xiàn)，這是其他視聽資料所不具備的特點。因而以視聽資料來包含電子證據(jù)是不符合事物本來面貌的。
由于電子證據(jù)與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結(jié)論等證據(jù)類別顯而易見的區(qū)別，電子證據(jù)不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
C、電子證據(jù)證明力及真實性認(rèn)定與其他證據(jù)不同，應(yīng)有獨立的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。
證據(jù)的證明力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。證據(jù)的證明力決定于證據(jù)與案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系。對于原始證據(jù)、直接證據(jù)，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據(jù)和間接證據(jù)的證明力相對較弱，需要有其他相關(guān)證據(jù)做輔證，才能作為定案的證據(jù)。
電子證據(jù)以電磁介質(zhì)為載體，沒有傳統(tǒng)觀念上的原件。電子證據(jù)的原件，是指信息首次固定于其上的介質(zhì)。其產(chǎn)生于計算機并以數(shù)字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內(nèi)容的，它只有通過轉(zhuǎn)換、復(fù)制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見，因而，計算機證據(jù)不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當(dāng)它以某種方式顯示出來時，已經(jīng)失去了原件的屬性，只能作為復(fù)制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
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