[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱40742次
第一，古代中國(guó)人為什么使用“律學(xué)”而不使用“法學(xué)”？
如上所述，“法學(xué)”一詞出現(xiàn)得并不晚，在魏晉南北朝時(shí)即已見(jiàn)諸文獻(xiàn)，而且“法學(xué)”一詞的出現(xiàn)和使用在時(shí)間上和“律學(xué)”幾乎同時(shí)。然而，自唐以后，“法學(xué)”一詞就極少出現(xiàn)，代之而起的是“律學(xué)”。雖然，就整個(gè)社會(huì)生活而言，律學(xué)也并不很受人重視，士大夫階層對(duì)此始終持鄙視態(tài)度。但畢竟在魏以后的各個(gè)朝代，設(shè)置了律學(xué)博士之官職（元代以后開(kāi)始廢止），在律的制定和實(shí)施領(lǐng)域內(nèi)，在各代律注釋書(shū)中，“律學(xué)”一詞也是頻頻出現(xiàn)。尤其是唐代以后，不僅在典籍、注釋書(shū)中討論律學(xué)問(wèn)題，就是以“律學(xué)”為標(biāo)題的作品也開(kāi)始登臺(tái)，如宋代的作品《律學(xué)武學(xué)敕式》（賈昌朝撰）(34)和明代的注釋書(shū)《律學(xué)集義淵�！罚ㄗ髡咭菝�(35)等。出現(xiàn)這種狀況的原因是非常復(fù)雜的，筆者以為，主要有三個(gè)原因：
首先，自公元前4世紀(jì)商鞅將李悝《法經(jīng)》攜入秦國(guó)，改法為律以后，秦、漢、魏、晉南北朝、隋唐直至明清，歷朝各大法典都是以“律”冠名。在這種歷史條件下，使用“律學(xué)”一詞而不使用“法學(xué)”一詞應(yīng)當(dāng)是很正常的。法學(xué)以立法的發(fā)達(dá)為進(jìn)化的基礎(chǔ)，以成文法典為主要研究對(duì)象在古代法律注釋學(xué)時(shí)代，中國(guó)成文法典稱為“律”的狀況決定了對(duì)其注釋、研究的學(xué)問(wèn)形態(tài)也必然采用“律學(xué)”的名稱。
其次，在中國(guó)古代社會(huì)，盡管“法”、“刑”、“律”可以互訓(xùn)，在實(shí)質(zhì)意義上可以通用，如《說(shuō)文》曰“法，刑也”。《爾雅·釋詁》稱：“刑，法也”，“律，法也”。因此，古代表示“法”的學(xué)問(wèn)的三個(gè)詞組：“法學(xué)”、“律學(xué)”和“刑名之學(xué)”之間，也是可以互相換用的。但是，從實(shí)際使用的情況看，“法”、“律”、“刑”這三個(gè)詞之間還是有著微妙的差異。換言之，在古代中國(guó)人的觀念中，對(duì)“法”、“律”、“刑”這三個(gè)詞的認(rèn)識(shí)和理解還是有所區(qū)別的。
按照《辭源》的解釋，在古代文獻(xiàn)中，“法”一般在八種意義上被使用：一、法則、法度、規(guī)章；二、刑法、法律；三、標(biāo)準(zhǔn)、模式；四、方式、作法；五、效法、遵守；六、數(shù)學(xué)上的乘數(shù)或除數(shù)；七、佛教用語(yǔ)，泛指宇宙的本原、道理和法術(shù)；八、姓。“律”主要用于：第一，樂(lè)器名；第二，法令；第三，爵命的等級(jí)；第四，梳理頭發(fā)；第五，約束；第六，律詩(shī)；第七，戒律。而“刑”則表示：一、處罰的總稱；二、割、殺；三、法，典范；四、效法；五、成就；六、治理；七、鑄造器物的模范；八、盛羹的器皿。除此之外，在古代文獻(xiàn)中，“法”字還有兩個(gè)很重要的用法，即第一，在中國(guó)古代，法（音廢）、伐（音吠）音近，法借為伐，有“攻”、“擊”之意，如《管子·心術(shù)》：“殺戮禁誅之謂法”即為一例(36)。第二，法借為廢，表示“廢除”、“不遵守”、“永不敘用”等，如《秦墓竹簡(jiǎn)·語(yǔ)書(shū)》：“……今法律令已具矣，而吏民莫用，鄉(xiāng)俗淫失（泆）之民不止，是即法（廢）主之明法殹（也），……(37)在《秦墓竹簡(jiǎn)》中，將法作為廢來(lái)使用的共有十多處；同時(shí)，就“律”而言，晉以后，它事實(shí)上只表示刑法、刑事規(guī)范，用杜預(yù)在《律序》中所說(shuō)的話來(lái)表達(dá)，就是：“律以正罪名”(38)。此外，在古代許多重要的場(chǎng)合，“律”表示的都是“軍法”、“軍律”，如《易經(jīng)》稱：“師出以律”，《史記》“律記”說(shuō)“六律為萬(wàn)事根本焉，其于兵械尤似重�！�(39)盡管如此，上述《辭源》對(duì)“法”、“律”“刑”的解釋，與筆者接觸到的古籍上對(duì)這三個(gè)詞的說(shuō)明基本上還是吻合的。據(jù)此分析，可以將“法”、“律”、“刑”以及“法學(xué)”、“律學(xué)”、“刑名之學(xué)”的關(guān)系圖示（圖略）。
由上可知，“法”、“律”、“刑”三個(gè)詞，既有相同、彼此可以換用的地方，也有許多區(qū)別。特別是商鞅改法為律，決不僅僅是簡(jiǎn)單的一字之改、名稱之改，而是包含了豐富的文化內(nèi)容。第一，將“法”改為“律”，結(jié)果就使法的義務(wù)色彩更濃、刑罰的功能更加突出，從而更加適合不受法律約束的皇帝的專制集權(quán)統(tǒng)治。如果說(shuō)，在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)，臣下還有要求君主守法的意識(shí)的話，那么，當(dāng)法的義務(wù)觀、懲罰觀被突出、定型，皇帝不受法律約束之后，用“律”比之用“法”就更為符合最高統(tǒng)治階級(jí)的利益了。而這一過(guò)程恰恰與秦漢建立中央專制集權(quán)國(guó)家（至唐宋而達(dá)到完備，至明清達(dá)到極端）、皇帝成為至高無(wú)上的主宰的過(guò)程是一致的。第二，借用吳建璠先生的說(shuō)法，由于“律”最初的含義是音樂(lè)，轉(zhuǎn)變?yōu)椤败娐伞焙�，�?qiáng)化了其強(qiáng)制性和鎮(zhèn)壓的力度。因此，改“法”為“律”，就是借用軍事力量，突出其重要性和權(quán)威性，來(lái)保證法律的實(shí)施(40)。法的內(nèi)容的這種演變，也影響到關(guān)于它的問(wèn)題的名稱“法學(xué)”、“律學(xué)”和“刑名之學(xué)”的使用上，于是就出現(xiàn)了隋唐以后只使用“律學(xué)”而“法學(xué)”和“刑法之學(xué)”幾乎不被使用的局面(41)。
再次，秦亡后，秦代禁止私人學(xué)習(xí)、講授和解釋法律的局面被打破，律學(xué)研究開(kāi)始勃興，出現(xiàn)了許多以此為業(yè)，并世代相襲的家族，如西漢的杜周、杜延年父子（人們稱其律為“大周律”、“小周律”）、東漢的叔孫宣、郭躬、馬融、鄭玄、吳雄，以及魏晉時(shí)期的杜預(yù)、張斐等，形成律注蜂起，著名注釋者有“十有余家，家數(shù)十萬(wàn)言”的繁榮局面(42)。魏以后，我國(guó)又開(kāi)始在中央設(shè)立律學(xué)博士。從此，律學(xué)博士成為國(guó)家的重要官職之一，從而使“律學(xué)”不僅成為一門約定俗成的學(xué)問(wèn)、選官考試的科目、一個(gè)公認(rèn)的研究領(lǐng)域，從事它的研究也是一種國(guó)家認(rèn)可的職業(yè)、社會(huì)地位和謀生手段。顯然，在這種情況下，就沒(méi)有必要再使用“法學(xué)”這一用語(yǔ)了。
第二，古代意義上的漢語(yǔ)“法學(xué)”和現(xiàn)代意義上的漢語(yǔ)“法學(xué)”一詞的區(qū)別何在？
通過(guò)上文分析，我們知道，古代意義上的漢語(yǔ)“法學(xué)”是在中國(guó)古代自然經(jīng)濟(jì)和宗法社會(huì)之基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”是西方商品經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展的成果，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：
首先，兩者所依據(jù)的世界觀不同。中國(guó)古代之“法學(xué)”是建立在封建正統(tǒng)思想之基礎(chǔ)上的，這種思想以強(qiáng)調(diào)社會(huì)等級(jí)、宗法制度、大一統(tǒng)國(guó)家和忠君孝悌等儒家學(xué)說(shuō)為核心，以鼓吹君主專制，以法、術(shù)、勢(shì)役使臣民的法家理論和主張君主無(wú)為無(wú)不為、君主南面之術(shù)的老莊學(xué)說(shuō)為補(bǔ)充，重視德主刑輔、名分等級(jí)和臣民的義務(wù)，因而，它不是一種法學(xué)的世界觀，而是一種律學(xué)的世界觀，核心是將法視為役使臣民的工具，鎮(zhèn)壓人民的手段。而現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”一詞，是建立在近代西方啟蒙思想家的政治與法律學(xué)說(shuō)之上的，它強(qiáng)調(diào)法的平等性、公正性和權(quán)威性，將法視為制約統(tǒng)治權(quán)力、保障公民的自由與權(quán)利的手段。
其次，兩者的范圍不同。古代漢語(yǔ)“法學(xué)”一詞所包含的主要是法（律）注釋學(xué)，而且基本上局限于刑法領(lǐng)域，當(dāng)然，有時(shí)也涉及一些行政法學(xué)（事實(shí)上是如何役使官吏的“治吏之學(xué)”）和關(guān)于法律的起源與功能等問(wèn)題的法哲學(xué)（事實(shí)上是“刑法哲學(xué)”）的內(nèi)容，但這種法哲學(xué)僅是倫理學(xué)家和哲學(xué)家（如孔子、孟子等）或政治家（商鞅、韓非等）或官僚（如馬融、張斐、杜預(yù)等）的法哲學(xué)。因此，它的范圍相對(duì)比較狹小。而現(xiàn)代“法學(xué)”一詞，不僅包含了法哲學(xué)（法學(xué)家的法哲學(xué)）、法律條文注釋學(xué)，而且還包括法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)等諸多法學(xué)基礎(chǔ)理論學(xué)科。即使是法律條文注釋學(xué)，與古代的相比，范圍也大為擴(kuò)大，除刑法學(xué)之外，還有憲法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)和訴訟法學(xué)等，并且現(xiàn)代法學(xué)將這些法注釋學(xué)都視為是一門科學(xué)，而不僅僅是條文和詞句的注釋。
再次，兩者的重心不同。古代漢語(yǔ)“法學(xué)”一詞所重視的是統(tǒng)治者的權(quán)力意識(shí)，強(qiáng)調(diào)臣民的義務(wù)、責(zé)任，注重從理論上闡明封建君主專制統(tǒng)治和宗法等級(jí)秩序這種法律運(yùn)行現(xiàn)實(shí)的合理性。而現(xiàn)代“法學(xué)”一詞所體現(xiàn)的是民主的觀念、平等的觀念以及公民的權(quán)利和自由觀念，它孜孜以求的是從理論上闡明法在促進(jìn)社會(huì)文明進(jìn)步中的作用和法如何才能成為保障公民權(quán)利的屏障。
第三，明治維新時(shí)期日本在學(xué)習(xí)西方、翻譯西語(yǔ)“法學(xué)”一詞時(shí)，日本學(xué)者為什么不使用他們比較熟悉、習(xí)慣的“律學(xué)”、“明法道”、“明法科”，而使用一個(gè)他們歷史上所沒(méi)有、對(duì)他們來(lái)說(shuō)比較生疏的“法學(xué)”呢？
我們知道，即使是明治維新時(shí)期的日本學(xué)者，其法學(xué)觀大都還是以“法律應(yīng)是以刑為核心”、“法等同于刑、律”的律學(xué)觀。1875年，當(dāng)鈴木唯一翻譯孟德斯鳩的《論法的精神》一書(shū)時(shí)，用的還是《律例精義》的書(shū)名；明治維新后，日本在制定刑法典時(shí)，還以中國(guó)刑律為藍(lán)本，編纂了《假刑律》（1868年）、《新律綱領(lǐng)》（1870年）和《改定律例》（1874年）等。后來(lái)，這種情況在以下三種因素的作用下發(fā)生了變化：第一，明治維新后，日本相繼聘請(qǐng)了許多外國(guó)法學(xué)家（如法國(guó)巴黎大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士保阿索那特
等）來(lái)日本立法、講學(xué)，這些外國(guó)法學(xué)家不僅將西方的法、法學(xué)等名詞，而且將西方的法學(xué)觀也帶了進(jìn)來(lái)。第二，19世紀(jì)上半葉，隨著“蘭學(xué)”（研究以荷蘭為首的西方國(guó)家的文化的學(xué)問(wèn)）的興起，日本赴西方學(xué)習(xí)法律者也不斷增加。當(dāng)輪到明治時(shí)期著名法學(xué)家津田真道、西周、穗積陳重等人出國(guó)時(shí)，他們對(duì)西方的法和法學(xué)已有一定的了解，加上這些人在西方比較扎實(shí)、系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了法學(xué)通論和各個(gè)部門法學(xué)知識(shí)，聆聽(tīng)了西方法學(xué)家的講解，目睹了西方法治社會(huì)的運(yùn)行現(xiàn)狀，這種經(jīng)歷和環(huán)境使得他們比較深地理解了西語(yǔ)Law、Droit、Recht以及Legal
Science、Science du
Droit和Rechtswissenschaft等詞的真諦，他們感到再用“律”、“刑”等來(lái)對(duì)譯Law、Droit、Recht等詞，用“律學(xué)”、“明法道”等來(lái)對(duì)譯Legal
Science science du
Droit、Rechtswissenschaft等詞是不確切的。第三，明治維新前后，日本整個(gè)民族向西方學(xué)習(xí)的心情都是非常迫切的，這從福澤諭吉（1835-1901）的一本介紹西方文化的書(shū)1866年一出版便銷售了75萬(wàn)冊(cè)一事便可得知(43)。當(dāng)日本明治時(shí)代著名法學(xué)家箕作麟祥（1846-1897）著手翻譯《法國(guó)民法典》時(shí)，當(dāng)時(shí)的司法大臣江藤新平（1834-1874）甚至指示：“即使翻錯(cuò)了也不要緊，只要快就行了�！�(44)在這種氛圍之下，日本各界的確全神貫注地投入到學(xué)習(xí)和研究西方文化包括法和法學(xué)的活動(dòng)之中，箕作麟祥在翻譯法國(guó)《六法全書(shū)》時(shí)，挖空心思、殫精竭慮，給一個(gè)個(gè)西語(yǔ)法律名詞配上了對(duì)應(yīng)的漢字，除“權(quán)利”（right）和“義務(wù)”（obligation）之外（前者在箕作麟祥之前已從荷蘭語(yǔ)中譯出(45)，后者則來(lái)自漢譯本《萬(wàn)國(guó)公法》），其他法律用語(yǔ)，幾乎都是箕作麟祥嘔心瀝血推敲出來(lái)的。津田真道和穗積陳重也同樣如此，不僅認(rèn)真聽(tīng)講，細(xì)心記筆記，而且不時(shí)向老師請(qǐng)教，以弄懂對(duì)東方人來(lái)說(shuō)比較陌生的法律專業(yè)名詞。從而用漢字“法學(xué)”一詞比較確切地對(duì)應(yīng)翻譯了西語(yǔ)jurisprudence、science
du droit、science of
law和Rechtswissenschaft等詞。因此，津田真道、穗積陳重等人用“法學(xué)”而不用“律學(xué)”等詞，是當(dāng)時(shí)日本立法改革、法學(xué)觀念進(jìn)化的必然結(jié)果。
第四，由于數(shù)千年中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的影響，新中國(guó)成立后，人們對(duì)“法學(xué)”一詞仍抱有一種排斥心理。明明是“法學(xué)理論”，我們卻一直稱之為“國(guó)家與法的理論”，這種狀態(tài)一直持續(xù)到80年代初；50年代，雖在上海華東政法學(xué)院出版了以“法學(xué)”命名的雜志，但在中央政府所在地北京的中國(guó)科學(xué)院哲學(xué)社會(huì)科學(xué)部法學(xué)研究所出版的法學(xué)研究刊物卻稱為“政法研究”（1978年復(fù)刊后始改為“法學(xué)研究”）。全國(guó)報(bào)刊索引的分類，在法學(xué)欄目，也不使用“法學(xué)”標(biāo)題，而是用“法律”一詞。至今，全國(guó)新華書(shū)店總店主辦的《社科新書(shū)目》，在介紹法學(xué)著作欄目時(shí)，用的也是“法律類”一詞。即使是專以復(fù)印、匯集各報(bào)刊法學(xué)文章為己任的中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印資料《法學(xué)》，直到1986年底為止，使用的仍是“法律”。甚至在目前，在司法部所屬的五大法科大學(xué)，除中國(guó)政法大學(xué)擁有政治系外，其他如華東、西南、中南和西北四所大學(xué)均無(wú)政治系，但校名都是“某某政法學(xué)院（大學(xué)）”。
出現(xiàn)上述情況，雖然與我們受“左”的法學(xué)理論和繼受蘇聯(lián)的模式有關(guān)，但是否與中國(guó)歷史上輕視法學(xué)的傳統(tǒng)意識(shí)有聯(lián)系呢？?jī)H此一點(diǎn)，就可以知道，在中國(guó)，雖然社會(huì)主義法制建設(shè)取得了巨大的成功，法學(xué)研究已經(jīng)獲得重大成就，但要真正樹(shù)立法的權(quán)威并非易事，要發(fā)展和繁榮法學(xué)事業(yè)還需要我們作出長(zhǎng)期持續(xù)的努力。
本文的寫(xiě)作，得到了日本明治大學(xué)法制史教授岡野誠(chéng)、明治史專家村上一博，以及北京大學(xué)法律史教授武樹(shù)臣的熱誠(chéng)幫助，在此，一并表示誠(chéng)摯的謝意。
(1)參見(jiàn)何勤華《西語(yǔ)“法學(xué)”一詞的起源及其流變》，載《法學(xué)》1996年第3期。
(2)參閱實(shí)藤惠秀《中國(guó)人留學(xué)日本史》，三聯(lián)書(shū)店1983年版，第329頁(yè)。
(3)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，巴蜀書(shū)社1993年版，第718頁(yè)。
(4)參見(jiàn)武樹(shù)臣等《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第128-129頁(yè)。
(5)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，第720頁(yè)。
(6)參閱《周禮·天官冢宰第一》、《周禮·地官司徒第二》等。
(7)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，第267頁(yè)。
(8)同上書(shū)，第268頁(yè)。
(9)（梁）肖子顯編《南齊書(shū)》，中華書(shū)局1972年版，第837頁(yè)。
(10)《白居易集》（第四冊(cè)），顧學(xué)頡校點(diǎn)，中華書(shū)局1979年版，第1357頁(yè)。
(11)梁?jiǎn)⒊讹嫳椅募肪硪�，中華書(shū)局1989年影印版，第93頁(yè)。據(jù)筆者所見(jiàn)，這是中國(guó)近代最早提出“法學(xué)”一詞的論著。當(dāng)然，梁?jiǎn)⒊颂庪m然用了“法學(xué)”一詞，但其關(guān)于“法學(xué)”的觀念還是中國(guó)傳統(tǒng)型的。因?yàn)樗J(rèn)為這種法學(xué)“是研究規(guī)范人群同類不相互吞食的號(hào)令”的學(xué)問(wèn)，而這種號(hào)令是“明君賢相”為百姓所立。為此，他對(duì)中國(guó)歷史上法學(xué)的興衰作了簡(jiǎn)單的回顧，強(qiáng)調(diào)在“發(fā)明西人法律之學(xué)以文明我中國(guó)”的同時(shí)，“愿發(fā)明吾圣人法律之學(xué)，以文明我地球”（同上）。所以，梁?jiǎn)⒊@里所講的“法學(xué)”一詞的內(nèi)涵與沈家本在《法學(xué)盛衰說(shuō)》中對(duì)“法學(xué)”一詞所闡述的相同，基本上接近于中國(guó)古代的“律學(xué)”。
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