[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱34898次
中國古代法學的死亡與再生——關(guān)于中國法學近代化的一點思考
何勤華
法學近代化是自中世紀后期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動，其內(nèi)涵是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術(shù)，具有了自由資本主義時代的發(fā)展水平和特點。就世界范圍而言，法學的近代化呈現(xiàn)出兩種模式：一種是源自本國經(jīng)濟、政治、法律以及文化發(fā)展的內(nèi)在要求而導致的法學近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的模式；另一種則是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方發(fā)達國家的法律和法學而實現(xiàn)的法學近代化，如日本、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的模式。關(guān)于世界主要國家法學近代化的過程、標志、特點以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學近代化談點看法，以求教于學界同仁。
一
筆者認為，中國的法學近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和日本等派生性國家有巨大的差別，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學的死亡與再生”。
所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原則、風俗習慣、意識形態(tài)和學術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發(fā)揮作用。法學作為學術(shù)文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留若干時間。但它與自然界的生物的死亡也有相同之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機構(gòu)和學術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構(gòu)和學術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續(xù)發(fā)展。就世界法和法學的發(fā)展而言，說某一法學傳統(tǒng)死亡、某一法學傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因為到目前為止，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對后世沒有任何影響的法和法學傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與佛教中的“涅槃”（徹底死亡）是不同的。②就法的發(fā)展而言，說某一法學傳統(tǒng)保留了下來，某一法學傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體部分影響了后世法和法學的發(fā)展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學所吸收。本文所說的中國古代法學的死亡，指的就是后一種情況。
弄清了上述中國古代法學“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學的主體部分已經(jīng)不適應(yīng)社會的發(fā)展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學的有機組成部分，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀后期西歐古典法、古典法學和古典文學藝術(shù)的復興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學和文學藝術(shù)，只是揉入了中世紀后期適應(yīng)新興的市民階級的經(jīng)濟和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學的再生，則不具有這種性質(zhì)。
具體言之，中國古代法學的死亡，主要表現(xiàn)在三個方面：
首先，中國古代法學的指導思想或世界觀（亦稱“律學世界觀”），已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會的發(fā)展。關(guān)于中國古代法學世界觀，已有一些學者發(fā)表了看法。③筆者認為，中國古代法學世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”（君主除外）等學說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“愚民”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的體現(xiàn)，是規(guī)范文武百官的準則，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強制力的懲罰手段（在這個意義上，“法”就等同了“刑”）；將法視為維護宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權(quán)利意識，而是強調(diào)社會中每個成員的義務(wù)，維護既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，則罪無所禁；不制，則群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達了統(tǒng)治階級的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達兩千多年。
具有上述性質(zhì)的法學世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會事務(wù)的擴大以及與道德的日益分離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特征的近代社會變革當然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。
其次，中國古代法學體系也已不能滿足近代社會發(fā)展的要求。中國古代法學體系，包括法律注釋學和對律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐達到最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時期又有若干發(fā)展，但在整體上兩千多年中沒有實質(zhì)性的變化。
根據(jù)中國古代最著名的法律注釋學作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當、刑事責任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的結(jié)構(gòu)有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個部分，但其基本內(nèi)容沒有實質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學體系，也沒有實質(zhì)性的變化。以明清法（律）學之代表作《讀律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）為例，該書除了對以、準、皆、各、其、及、若、即等八個關(guān)鍵詞（王明德稱為“律母”），以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞（王明德稱為“律眼”）作為規(guī)范性定義和詳盡解釋，并對學習和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋源”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進行闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會的發(fā)展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有實質(zhì)性的區(qū)別。
由于上述中國古代法學體系主要是一種建立在宗法社會基礎(chǔ)之上的封建君主專制國家的刑法解釋學體系，因此到近代它也必然趨于解體。比如，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體（盡管是形式上的）憲法學的發(fā)展，不能滿足以商品經(jīng)濟為基礎(chǔ)的近代資本主義民法學的發(fā)展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學的發(fā)展要求，也不能滿足其他一系列部門法學如公司法學、海商法學、票據(jù)法學、保險法學、著作權(quán)法學、破產(chǎn)法學、訴訟法學、國際法學等發(fā)展的要求。
再次，中國古代法學中的一些基本制度、主要原則和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會的法權(quán)要求。比如，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違反教令”等，由于其所依據(jù)的社會關(guān)系以及法律基礎(chǔ)的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關(guān)系以及立法的發(fā)展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原則和概念術(shù)語。
中國古代法學死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會自身發(fā)展的特點。諸如君主專制政府的被推翻，官僚買辦資本主義以及民族工商業(yè)的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其服務(wù)的中國古代法及法學在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展了，已經(jīng)趨于死亡。
二
中國古代法學在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進一步發(fā)展。換言之，在中國人以西方近代法學世界觀、法學基本原則以及框架體系等建設(shè)中國近代法學時，中國古代法學的某些成果得到了保留，并獲得了再生。這些成果主要表現(xiàn)在方法、技術(shù)和概念等方面：
第一，中國古代法學的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學兩千多年的發(fā)展中，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的規(guī)范化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運用，中國古代法學達到相當?shù)乃�。它們是古代中國人智慧的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學并將繼續(xù)為當代中國法學所吸收。⑧
第二，中國古代法學中的若干基本原則和制度。中國古代法學主要是當時中國人在探討如何用法律來更好地規(guī)范官吏的行為和治理百姓時所發(fā)明并逐漸形成、完善的，這當中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比如，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的復奏、屬人主義與屬地主義相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”（不告不理）、瀆職犯罪、“檢�！�、⑩債的擔保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。
第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法實踐的技術(shù)和經(jīng)驗。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學。眾所周知，在世界法醫(yī)學史上，中國古代法醫(yī)學發(fā)達最早，在先秦時期就已有了法醫(yī)檢驗的技術(shù)。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學達到了空前的水平。該書對尸體現(xiàn)象（尸斑、腐敗、棺內(nèi)分娩等）、機械性窒息（自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等）、機械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細的分析與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學中的一些不科學內(nèi)容（如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法則以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等）以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學自宋代以后未能獲得進一步的發(fā)展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學，⒁但中國古代法醫(yī)學所取得的巨大成就無疑為中國法學近代化提供了一筆寶貴的財富。
第四，中國古代法學中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時代就開始為學者所創(chuàng)造。⒂至晉代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓共二十個名詞作了解釋。到了唐代，法學家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者（從犯）、自首、私罪、悼（70歲）、老（80歲）、耄（90歲）、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨著中國古代法學的發(fā)展，法學中的名詞概念也進一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對“以”、“準”等八個關(guān)鍵詞，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學中的這些名詞概念，既是中國古代法學再生的基礎(chǔ)，也是中國近代法學發(fā)展的出發(fā)點之一。
那么，中國古代法學的上述要素是通過什么載體實現(xiàn)了近代化，即中國古代法學是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進的法學世界觀、法學體系和內(nèi)容、法學研究方法以及法學教育的普及等。
19世紀末，西方資產(chǎn)階級的法學世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體民眾的共同意志（制定法），它是社會正義的體現(xiàn)；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來制約權(quán)力，等等。這些對法的基本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》（即《論法的精神》，嚴復譯，1904～1910年）、《思達木蘗法律學說大綱》（李炘著，1923年）⒄、龐德的《社會法理學論略》（陸鼎揆譯，1926年）、穗積陳重的《法律進化論》（全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年）、拿特布爾著《法律哲學概論》（徐蘇中譯，1931年）、⒅狄驥的《公法的變遷》（徐砥平譯，1933年）等中（譯）文作品，對中國法學界造成了巨大的沖擊，中國古代的律學世界觀在這一新的法學世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學世界觀，中國古代法學中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監(jiān)督、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)力分立與制衡思想的重要組成部分。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)督制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)建了獨具中國特色的“五權(quán)憲法學說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學世界觀中演化成為對公民權(quán)利保護的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關(guān)的寬容理念、誠實理念中所表明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學中的有機組成部分。⒆
在西方法學世界觀傳入中國的同時，系統(tǒng)發(fā)達的近代西方法律注釋學也開始影響中國。這種法律注釋學，不僅在規(guī)模和門類上遠遠超過了中國古代律注釋學，即除了刑法注釋學之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學闡述的是封建地主階級的世界觀、法權(quán)要求和法制原則，而近代法律注釋學闡述的則是資產(chǎn)階級的法學世界觀、法權(quán)要求和法制原則。但是，如前所述，經(jīng)過長期發(fā)展演變的中國古代律注釋學，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經(jīng)驗，經(jīng)過與資產(chǎn)階級法律注釋學的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個部門法學的有機組成部分，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。
西方近代法學的確立有一個重要的表現(xiàn)，就是形成了比較系統(tǒng)完備的基礎(chǔ)法學體系，其中最為重要的是法律哲學、法律史學、法律社會學和比較法學。中國古代法學中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)（二十五史中的刑法志部分就是一部相當完備的中國法制史），歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經(jīng)濟、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比較分析等，至近代后，也通過法律哲學、法律史學、法律社會學和比較法學等學科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學之中。朱采真編《法學通論》（1928年）、劉世長著《中華新法治國論》（1918年）、吳之椿著《法治與民治》（1946年）、龔銊著《比較法學概要》（1947年）、吳經(jīng)熊著《法律哲學研究》（1933年）、王振先著《中國古代法理學》（1925年）、楊鴻烈著《中國法律發(fā)達史》（1930年）和《中國法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》（1947年）等等，都是以西方經(jīng)驗為基礎(chǔ)、吸收中國古代法學要素、創(chuàng)建中國近代基礎(chǔ)法學的奠基之作。
此外，職業(yè)法學家階層的出現(xiàn)和⒇大學法學院教育的普及，(21)也是中國古代法學中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。
中國古代法學上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比較復雜，大體說來，有如下幾種情況：
第一種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所接受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比如，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養(yǎng)和父母對子女的慈愛這一代表人類天性的合理成分，又有從屬于宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序服務(wù)的消極內(nèi)容，甚至過分強調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級法學傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進了近現(xiàn)代法學之中。
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