[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱34902次
第二種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所吸收，該觀念的主體部分也與西方近代法學(xué)有相通之處，但經(jīng)過近代法學(xué)的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴張和升華。比如，“垂法而治”（《商君書·壹言》）、“以法為本”（《韓非·飾邪》）、“以法治國”（《管子·明法》）、“修法治、廣政教、以霸諸候”（《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學(xué)的形成和發(fā)展具有重大影響，也是中國傳統(tǒng)法學(xué)觀念之一，無論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學(xué)之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有巨大的不同，即在中國近代法學(xué)中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的體現(xiàn)；中國古代法治只約束臣民，對君主并無約束力；中國古代法治實現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目標是追求一個穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護公民的權(quán)利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原則等，雖然也都與近代西方法學(xué)有相通之處，被吸收進了中國近代法學(xué)之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴張和升華。
第三種情況，中國古代法學(xué)中已有了發(fā)達的形式和內(nèi)容，但沒有一個科學(xué)的、抽象的專業(yè)術(shù)語來予以概括，經(jīng)過近代西方法學(xué)中的專業(yè)術(shù)語這一載體，它們?nèi)苋胫袊▽W(xué)之中，成為重要的原則或?qū)W科。比如，上述在中國古代即已非常發(fā)達的法醫(yī)學(xué)，在中國古代并不叫法醫(yī)學(xué)，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學(xué)東漸，從日本傳入“法醫(yī)學(xué)”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學(xué)”這一術(shù)語，并在吸收中國古代法醫(yī)檢驗成果（包括西方法醫(yī)學(xué)的體系和內(nèi)容）的基礎(chǔ)上，開創(chuàng)了中國近代的法醫(yī)學(xué)學(xué)科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學(xué)大全》（1921年）、劉兆霖編《法醫(yī)學(xué)》（1935年）和張崇熙編《法醫(yī)學(xué)》（1936年）等是該學(xué)科最早的成果。此外，法律史學(xué)、比較法學(xué)以及“刑法總則”、“刑法分則”、“正當防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時效”等學(xué)科和術(shù)語，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實際內(nèi)容，在中國古代法學(xué)中也早已有了比較充分的發(fā)展。
第四種情況，某些法學(xué)用語在中國古代法學(xué)中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動地使用，但其內(nèi)容已有了實質(zhì)性的變化。比如，“法學(xué)”這一用語，在中國南齊時就已出現(xiàn)，但當時主要表示研究注解“律”的學(xué)問，與“律學(xué)”一詞幾乎相同。近代以后，盡管漢語“法學(xué)”一詞仍被保留在法學(xué)體系中，并且成為一個核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語“法學(xué)”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)日本傳入的西方法學(xué)（即法律科學(xué)，Legal
Sciences， Science du
Droit,Rechtswissenschaft）的內(nèi)容了，在理論基礎(chǔ)、包含范圍、價值取向和研究重心等各個方面都與中國古代“法學(xué)”一詞所表達的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當寬泛，橫跨行政法、經(jīng)濟法和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比較狹窄，因為它未能涵括親族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國近現(xiàn)代法學(xué)雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內(nèi)容已有了相當大的變化。此外，“監(jiān)護”一詞的情況也與“法學(xué)”、“民事”等相類似。(24)
第五種情況，某些概念和術(shù)語在中國古代法學(xué)中即已存在，但并不表達一個專有領(lǐng)域、社會現(xiàn)象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學(xué)當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰(zhàn)國時代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會規(guī)范。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也�！烧钫撸裘褚�(guī)矩繩墨也�！�(25)這里的“法”，主要是指“法則”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后則主要指刑事規(guī)范�！妒酚洝だ钏沽袀鳌吩唬骸懊鞣ǘ�，定律令，皆以始皇起�！鼻笆�1975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語�？梢�，中國古代雖有法律連用的情況，但實際上表達的是“法”和“律”兩種對象。至近代，經(jīng)過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應(yīng)的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會規(guī)范的專用名詞。
第六種情況，某些原則和術(shù)語在中國古代即已存在，其實質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當其溶入近代法學(xué)當中之后，就成為近代法學(xué)的有機組成部分而發(fā)揮了重要的作用�！捌跫s”、“債”、“訴訟”、“類推”、“故意”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。
第七種情況，在中國古代法學(xué)中已經(jīng)相當發(fā)達的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學(xué)方法、比較研究方法、文獻典籍與出土文物互�？甲C的方法等，至近代基本上都被法學(xué)所吸收，并在近代科學(xué)技術(shù)的支持、改造之下進一步獲得發(fā)展，成為中國近現(xiàn)代法學(xué)的重要方法之一。
三
從上述中國古代法學(xué)的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國家的特征：
第一，中國法學(xué)近代化受到了西方法學(xué)的強烈沖擊，是在西方法學(xué)的逐步滲透、影響下進行的。中國近代法學(xué)無論在世界觀，還是在框架結(jié)構(gòu)體系、基本制度、主要原則和重要概念術(shù)語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學(xué)的成果。比如，中國早期出版的涉及法學(xué)世界觀的法理學(xué)作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學(xué)通論》（1907年）、織田萬的《法學(xué)通論》（劉崇佑譯，1907年）、熊元翰編譯的《法學(xué)通論》（1914年）、王國維譯述《法學(xué)通論》（1914年）等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方（包括日本）。當然，對于這個問題還需要進一步深入細致的具體的實證研究。(27)
第二，與上一點相連，中國法學(xué)近代化與中國近代留學(xué)生的活動緊密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計，近代中國赴歐美及日本學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當時統(tǒng)治階級站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”（如留美法學(xué)博士、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等），與統(tǒng)治階級的立場基本保持一致、但對政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”（如以楊度等為首的“憲政講習(xí)會”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會”等），還是站在當時政府的對立面主張革命或改革的“異質(zhì)批判派”（如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、李大釗等），都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學(xué)研究等各個方面作出了重大貢獻。在一定意義上甚至可以說，中國法學(xué)近代化的主體就是近代法學(xué)留學(xué)生。(28)這是中國法學(xué)近代化區(qū)別于歐美、接近于日本（但也有一些細微區(qū)別，如日本不僅是留學(xué)生，而且外國專家也在法學(xué)近代化中占據(jù)著重要地位）的重要特點。
第三，中國法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的界限十分模糊，即中國法學(xué)近代化在近代（鴉片戰(zhàn)爭至“五四”運動）時期并沒有完成，而是在進入現(xiàn)代（民國）時期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意義上甚至可以說，實質(zhì)意義上的中國法學(xué)近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一）。這一特點，也與中國近代社會的實際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀初葉，封建的經(jīng)濟與政治力量的頑強抵抗，民族資產(chǎn)階級以及以其為代表的中國民族資本主義商品經(jīng)濟的弱小，帝國主義列強的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)系的。因此，在一般意義上可以認為，中國法學(xué)的近代化與現(xiàn)代化實際上是一回事。
第四，在中國法學(xué)近代化的過程中，雖形成了一個職業(yè)的法學(xué)家階層，但沒有出現(xiàn)世界著名的法學(xué)家，也沒有形成在世界上獨樹一幟的法學(xué)流派。象近代法國的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學(xué)派，英國的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析實證主義法學(xué)，近代德國及以其為代表的社會學(xué)法學(xué)，近代日本的穗積陳重以及以其為代表的法律進化論學(xué)派，中國一個也沒有。即使是中國近代最偉大的法學(xué)家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國內(nèi)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因當然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國經(jīng)濟、政治以及法律近代化的追隨性（派生性），中國自古以來法律始終未取得職業(yè)化的地位，歷史賦予20世紀中國的使命主要是革命，(29)等等，無疑是主要的原因。
第五，中國近代法學(xué)具有超前的性質(zhì)（與法律的近代化相比）。由于中國在近代是一個后進的國家，由于法學(xué)近代化與現(xiàn)代化的同時交叉進行，由于歷史上輕視法律的傳統(tǒng)的影響，也由于中國法學(xué)近代化的最初動力主要來自西方，因此一方面，中國近代法律發(fā)展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學(xué)幾乎是同時涌入，所以，在英、法、德等國出現(xiàn)的在經(jīng)過若干時間法律完成近代化之后才自然出現(xiàn)的法學(xué)近代化的過程，在中國并未出現(xiàn)，中國近代法學(xué)體系與近代法律體系幾乎是同時完成的。以商法學(xué)體系為例，中國近代比較齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《交易所法》、《保險法》等，均于1929年頒布施行（當然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，關(guān)于商法研究（包括編譯）的著作，則早在20世紀初葉就已經(jīng)陸續(xù)面世。中國第一本公司法著作（《商法會社法》，陳時夏編譯），第一本海商法著作（《商法海商》，陳鴻慈編譯），均于1907年面世。第一本票據(jù)法著作（《票據(jù)法研究》，銀行周報社編，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年），以及第一本保險法著作（《保險法綱要》，趙琛著，上海，1929年），也幾乎都在相關(guān)的立法之前或同時出版。這種法學(xué)的超前性，既是中國社會近代化的特殊性的產(chǎn)物，也是派生性國家法學(xué)近代化的超前性的生動體現(xiàn)。
第六，中國法學(xué)近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統(tǒng)性質(zhì)。換言之，中國近代法學(xué)雖在一定程度上繼承了中國古代法學(xué)的遺產(chǎn)，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都要弱得多。打個不太恰當?shù)谋扔鳎绻f英、法、德等國的近代法學(xué)中，有百分之七十的內(nèi)容是在繼承本國歷史上法學(xué)遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，那么，中國近代法學(xué)中，古代法學(xué)的遺產(chǎn)可能百分之二十都不到（本文重點闡述的中國古代法學(xué)的“死亡”，也是從這個意義上說的）。這一特點，一方面說明了世界各國法學(xué)近代化道路的豐富多樣性，但同時也證明了法學(xué)近代化是法學(xué)自身發(fā)展之必然結(jié)果這一規(guī)律的普遍性。
第七，中國近代法學(xué)在中國近代社會科學(xué)體系中一直處于落后的地位。比如，在史學(xué)界，羅振玉、王國維、郭沫若、陳寅恪等人的成果，曾為中國近（現(xiàn)）代歷史學(xué)贏得了杰出的聲譽。在哲學(xué)界和文學(xué)界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經(jīng)典作品面世。而法學(xué)界，雖然民國時期也有5500余種法律著作出版，但經(jīng)典作品不多。這一特點主要由中國近代社會的發(fā)展狀況所決定：商品經(jīng)濟的不發(fā)達，只有刑法學(xué)而無民法學(xué)，以及法律虛無主義的橫行，使中國近代法學(xué)“先天不足”；近代以后中國社會的多災(zāi)多難，法律發(fā)展的坎坷曲折，又使中國近代法學(xué)的發(fā)展“后天失調(diào)”。
上述對中國法學(xué)近代化的特點的闡述，當然還是膚淺的、粗線條的，但從中已可以大略看出中國法學(xué)近代化的性質(zhì)和面貌，也可以使我們多少明白中國法學(xué)的近代化實際上并沒有充分實現(xiàn)，許多艱難的問題事實上正是由中國當代法學(xué)工作者繼續(xù)探索、解決。
*華東政法學(xué)院教授。
①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來中斷了發(fā)展的法系，也對中亞地區(qū)及希臘、羅馬的法和法學(xué)產(chǎn)生了影響。詳見J.H.Wigmore,A
Panorama of the World's Legal
Systems,PP.49～50,P.92.1928;由嶸主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社1992年版，第7、第33頁。
②當然，對“涅槃”一詞的含義，佛教中各教派的解釋也不一致�！皬氐姿劳觥笔切〕说慕忉�，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁。
③如高恒先生在《論“引經(jīng)決獄”》（載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學(xué)出版社1994年版）中，將符合封建正統(tǒng)思想即儒家思想的法律觀念表現(xiàn)為：“君親無將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》（廣西人民出版社1992年版，第13頁以下）中，將中國民族傳統(tǒng)法心理歸結(jié)為“權(quán)即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調(diào)解”、“輕權(quán)利”、“有罪推定”、“重預(yù)防”等七個方面。筆者認為，這兩位先生表述的內(nèi)容也可以視為一種中國古代法或法學(xué)的世界觀。
④余英時：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁。
⑤《晉書·刑法志》
⑥紀昀編：《四庫全書總目提要》按語。
⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學(xué)研究》1992年第2期。
⑧當然，中國古代法學(xué)（律學(xué)）的研究方法也有缺陷，如容易將動態(tài)的法律運作視為靜態(tài)的律文注釋，以法律解釋替代對法的精神的探究等。
⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現(xiàn)的期限，規(guī)定危害結(jié)果的驗證期，依驗證期內(nèi)出現(xiàn)的重的結(jié)果，確認重的后果與危害行為的因果關(guān)系，并由此判定犯罪性質(zhì)的制度。詳細請參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁。
⑩指宋代對父母雙亡之孤幼子女的財產(chǎn)實行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第283頁。
⑾一種依法約束牙人（中介人）、嚴禁勒索商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁。
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