[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱70694次
另一方面，取得時效制度也能減少資源浪費，促進物盡其用。眾所周知，在人類社會發(fā)展過程中，始終都存在著一個無限人類需求與有限環(huán)境資源供應的矛盾。因而作為“社會關系調節(jié)器”的法律制度，其設計者在設計法律制度時都不可避免需要圍繞解決這一矛盾進行，而解決這一矛盾的有效辦法就在于確立一個制度能夠最大限度內促使人們充分利用資源，盡量地減少浪費。取得時效制度通過賦予占有人以某種權利，從反面促使權利人積極行使該權利，從而有效地避免了資源的浪費，達到了促進物盡其用的目的。也可能正是這一功能的具備，使其能夠在漫長的人類社會始終存在而不消滅，即便在狂熱地堅持維護“所有權絕對”原則的早期資產階級法典那里也尋覓到了“藏身之處”。
3．有利于降低司法成本與訴訟成本，及時解決糾紛
司法成本指的是國家在審判活動中投入的成本，即用于審判工作的法院的預算，而訴訟成本則是當事人參加訴訟所負擔的費用。 某項財產因為占有的時間過長，一旦發(fā)生糾紛，將就權利的真實性造成證據方面的困難，也存在偽造證據的可能。如果要求當事人舉證和法官查證，則往往在花費了大量的人力、物力以后，也未必能夠找到具有一定價值的證據，如果法律設立了取得時效，那么只要確定占有人的占有經過一定的時間，符合取得時效制度規(guī)定的要件，法院就可以據此確定權利的歸屬，不需要就權利的歸屬問題進行進一步地調查取證，從而有利于證據的收集與判斷，降低國家司法成本和節(jié)約當事人由于進行訴訟活動而支出的訴訟成本（如當事人或其訴訟代理人因收集證據支出的一系列費用），并及時解決糾紛。
另外，在我國，取得時效還具有彌補立法缺陷的功能。因為根據我國現(xiàn)行《民法通則》的規(guī)定，我國采用單一的訴訟時效制度，這就導致了在現(xiàn)實生活中，如果發(fā)生非財產所有人公然、和平、占他他人的財產持續(xù)不斷地達到法律規(guī)定的期間，財產的所有人只是喪失了勝訴權，即只喪失請求法院責令非財產所有人將占有的財產返還給他的權利，而并不喪失被他人占有的財產的所有權。與此同時，占有他人財產人只取得了抗辯權，而不能因此取得該財產的所有權，其結果是該項財產長期處于所有權與所有權具體權能上分離的狀態(tài)，從而發(fā)生民法理論上稱為“虛有權”的現(xiàn)象，而占有人盡管得不到所有權，但卻長期行使著所有權的各項權能，造成了一項立法上的空白。 取得時效制度剛好可以彌補這一缺陷。
（二）．取得時效得以存在的邏輯空間
取得時效制度是為了維護社會秩序或者說為了公共利益而犧牲個人權利的制度，它濫觴于簡單商品經濟萌芽階段，在那時各項制度比較粗陋，在當代各項制度比較健全的情況下，是否有存在的邏輯空間呢？回答這一問題，我們必須把它同緊密聯(lián)系的制度作一番比較。
1．取得時效與消滅時效
取得時效與消滅時效兩者同為時效制度，都是以一定的事實狀態(tài)為前提，以一定期間的經過為要件，以發(fā)生權利變更為法律效果，而且在穩(wěn)定經濟秩序，作為證據之代用，促使權利人行使權利等方面存在諸多方面的共同點。那么，眾多的共同點是否導致一旦規(guī)定了消滅時效就不用規(guī)定取得時效呢？如果同時規(guī)定了兩者是否會導致法律體系的混亂？筆者以為兩者在以下方面的差異，足以促使兩者能夠共同存在于一個法律體系中，具體而言。
（1）取得時效與消滅時效在適用客體上存在差異
時效的適用客體，指的就是哪些權利適用于時效。兩種時效之所以能夠分立存在，在很大程度上，乃是其適用客體的差異，“如果兩種時效客體能夠合理妥善地分別予以配置，就能使其各司其職，各顯其效，相輔相成，達到最佳之法律效果”。 反之，如果兩者客體分不清甚至重合，那么取得時效制度就沒有必要在法律上加以規(guī)定，否則將產生法律體系的混亂。
在時效客體范圍上，取得時效主要針對動產與不動產的所有權而設，兼及其他財產權；而消滅時效則適用于請求權，具體包括基于侵權行為的請求權，基于合同債權的請求權，基于無因管理的請求權，基于不當?shù)美恼埱髾嘁约捌渌麄鶛嗟恼埱髾唷?
（2）取得時效與消滅時效在成立上存在差異
取得時效要求物的占有人一方符合主觀上以行使所有權或其他財產權的意思，在客觀上以和平、公然的狀態(tài)持續(xù)占有或使用他人之物達一定期間為要件，即要求物的占有人須有積極的意思和積極的行為，而對于真正權利人一方則只需其消極地不阻止時效完成（不主張權利而使時效中斷）即可。而消滅時效的成立，則要求權利人一方主觀上知道或應當知道自身的權利受到侵害，客觀上怠于行使請求權達一定的時間，即要求權利人一方處于消極的不行為狀態(tài)，而對于義務人一方并不要求其積極的行為。質言之，取得時效置重于占有人一方的積極狀態(tài)，消滅時效則側重于權利人一方的消極狀態(tài)。
法律之所以做出這樣的要求，仍然是由于消滅時效乃針對債權特點而設，而取得時效乃主要針對物權的特點而設，債的標的在給付之前仍歸債務人所有，債權人如長期怠于主張其權利卻無礙于其權利的日后實現(xiàn)，有損交易秩序與物的歸屬關系的穩(wěn)定，故法律以此事實狀態(tài)為基礎而設消滅時效來調整當事人之間的關系。而所有權的標的，本來不屬于所有人以外的占有人所有，非有其積極的占有并形成長期、穩(wěn)定的事實狀態(tài)。物的歸屬不發(fā)生變化，而非權利人以權利人的意思長期積極行使物上權利并形成新的物的秩序時，若再打亂這些秩序，則損及社會經濟關系的穩(wěn)定。故法律設取得時效使積極作為的占有人獲得相應的權利。
（3）取得時效與消滅時效在功能上存在差異
不可否認，取得兩種時效的功能十分相似，但細加推理，仍有不少差異，表現(xiàn)在：
①．取得時效主要調整物權關系，即靜態(tài)的物的歸屬關系，這是維護交易安全的前提；而消滅時效主要調整債的關系，即動態(tài)的財產流轉關系，直接維護交易安全。
②．兩者在促進物盡其用方面并不相同。由于物權為支配權，其客體為物而非行為，而且取得時效在要件上要求占有人須以行使所有權或其他權利的意思占有或使用相應的財物，所以能夠直接起到促進物盡其用的功能，而債權為請求權，其客體為給付行為，惟給付的標的可能涉及到物，因而以請求權為適用對象的消滅時效只能在一定程度上起到促進物的效用發(fā)揮的作用，相比于前者而言較弱。
③．取得時效能夠彌補權利取得過程中出現(xiàn)的瑕疵，重在謀求社會的安定，而消滅時效的這一功能不明顯。相反，消滅時效的證據替代作用較之取得時效更為明顯。
2．取得時效與善意取得
善意取得，又稱為即時取得，指動產占有人無權處分其占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權。善意取得與取得時效都為所有權或其他權利的取得方式。按照一些大陸法系國家學者的觀點，在動產領域，善意轉讓的情況下，可以適用善意取得制度，惡意的情況下可以認定為侵權，而不必規(guī)定取得時效。在我國也有一些學者認為“由于善意取得是一種即時取得，無須經過一定的期間，故對于維護社會秩序的穩(wěn)定與交易安全較之動產的取得時效更為優(yōu)越…這樣，動產的善意取得和侵占他人動產的消滅時效的協(xié)調作用，使得動產的取得時效失去了價值�！� 筆者以為，以上兩種觀點都值得商榷。
不可否認，善意取得與取得時效制度在適用范圍以及功能是有許多交叉之處，但是取得時效與善意取得畢竟是兩個不同的制度，兩者之間還是有區(qū)別，具體而言，主要有：
（1）就適用客體范圍而言，善意取得是通過交易，支付對價而獲得動產的所有權（也有的國家法律規(guī)定不動產也可以善意取得，如瑞士民法典）。而取得時效取得標的的范圍則包括動產與不動產的所有權以及所有權以外的其他財產權，適用范圍相比前者更為廣泛。
（2）就可能涉及的主體而言，善意取得的法律效果在于使無處分權人和原所有人以外的當事人取得所有權，原所有人喪失了所有物的返還請求權，但是依然享有侵權行為之債的請求權，因于一般至少涉及三方當事人。而取得時效則僅僅發(fā)生在原權利人與占有人之間，原權利人在期間經過之后，喪失任何請求權，一般僅涉及兩方當事人。
（3）就二者宗旨而言，善意取得在于保障交易暢通，維護社會“動”的安全；而取得時效則在于將主體不明的物或權利納入相關主體之下，以維護“靜”的安全。正由于如此，善意取得為即時取得，不需要經過一定的時間；而取得時效則必須經過一定的期間。
3．物權公信原則與取得時效
物權公信原則是物權法上的一個重要原則，公信的內容主要包括兩個方面：一是就不動產而言，登記記載的權利人，在法律上只能推定其為真正的權利人，任何人因為相信登記記載的權利而與權利人從事了轉移該權利的交易，該交易應當受到保護；二是就動產而言，占有具有公信力，占有人在法律上推定為權利人，占有人就其占有的財產發(fā)生交易，他人基于對占有的信賴而完成了交易，此種交易應當受到保護。在我國，有些學者認為由于取得時效主要適用于不動產登記發(fā)生錯誤的情況，但在不動產發(fā)生錯誤的情況下，完全可以采用公信原則對善意第三人進行保護；同時，由于公信原則的適用也可以使第三人享有權利（例如，甲對某房屋進行了產權登記，但事后發(fā)現(xiàn)該登記有錯誤，但甲將該登記的房屋轉讓給乙時，乙并不知道登記有誤，因此與甲訂立買賣合同，這時我們可以根據公信原則確認甲與乙之間的交易有效，從而肯定已取得該房屋的所有權），因而不需要另外設立取得時效制度。然而筆者以為，這一觀點是不妥當?shù)�。首先，兩者主要功能存在差異，物權公信原則主要功能在于物權變動中保護信賴公信力的善意第三人，對產權的歸屬并不能作出回答，而取得時效則可以界定權利歸屬。 這一功能在不涉及第三人的情形下尤為明顯。其次，從反面觀之，在不動產發(fā)生登記錯誤的情況下，立法若一味強調登記的公信力，則極可能導致在現(xiàn)實生活中有人利用公信力的保護進行惡意登記與惡意買賣，從而損害真實權利人的利益。如甲、乙二人惡意串通，甲先把丙的房屋虛假登記到自己名下，其后憑此登記與乙進行惡意交易，乙而后主張公信力保護，在丙找不到證明乙為惡意的相關證據的情況下，則乙將取得該房屋的所有權，這樣與社會正義不符。況且在沒有登記的情況下，適用公信原則將會遭到極大的困難。因而規(guī)定取得時效來解決這些物權公信無法解決的問題顯得非常必要。
因而，不論從制度功能還是邏輯空間上，取得時效在我國的建立都是非常必要的。
三、取得時效的適用范圍
“任何一項法律制度，基于其設立的價值取向與功能目標，往往都具有特定的適用范圍與適用對象，對其適用范圍與適用對象的限定，無論是過寬抑或過窄，都將導致對其制度價值的損減甚或背離”。 取得時效的適用范圍經歷了一個不斷擴大的過程，在古羅馬，取得時效僅限于取得動產或不動產的所有權。 德國、瑞士把它延伸到了以物或權利的占有要系的限制物權。而日本、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)則擴張至所有權以外的一般財產權。
那么，如今在我國應如何規(guī)定其適用范圍才不致背離其宗旨，且適合中國的固有國情呢？學者之間存有爭議。筆者以為，由于取得時效是占有人積極行使權利所引起的，其效果是使權利狀況發(fā)生變化，所以，對其適用范圍的考察可以放在民事權利體系中進行。而正如前所述，各國的規(guī)定都把它限于財產權的范圍內進行，因此，本文對其適用范圍的考察主要把它放在整個民事權利體系中財產權的類型中進行。 具體而言。
1．所有權與取得時效
自羅馬法到現(xiàn)代，動產與不動產所有權歷來是取得時效的重要客體。然而，是否所有的動產或不動產均可成為其適用范圍呢？綜觀各國或地區(qū)立法與實踐可知，各國或地區(qū)都做出了一定的限制，公共物、共用物及禁止物被排除在標的物范圍之外。例如：法國民法典第2226條規(guī)定：對于不屬于商業(yè)范圍的物，不適用時效的規(guī)定；瑞士民法典第664條規(guī)定取得時效的客體必須不是無主土地或公共物；我國臺灣地區(qū)民法典亦規(guī)定：無權利能力之物，例如不融通物、公共物及不得為私有之物，不適用取得時效；依日本判例，供公共公用之物，非于公用廢止后，不得為取得時效之標的。
值得探討的，在我國，國有財產是否應當全部排除在取得時效的適用范圍之外？回答這個問題，我們不得不對公共物、共同物與國有財產關系進行一番考察。按羅馬法對物的分類，物按其主體的不同可以分為公有物與私有物。公有物指的是那些直接為公眾利用或用于公共利益的設施或財產，具體包括公用物和共用物。公用物是指出于公共謀利為目的為所有公民普遍使用的物，如河流、街道、公共道路等。共用物是指性質不易為個人占有控制或實行經濟管理的物品，如空氣、流水、海洋等。 應該說，空氣、流水等共用物的自然屬性排除了任何占有人占有使用的可能。而公共物在我國一般都屬于國有財產（也有屬于集體所有的），那么是否就可以據此推斷，所有的國有財產均可以排除在時效取得客體之外呢？筆者以為不可以。這是由于在我國，國有財產按其用途分為經營性與非經營性兩種，對于那些非經營性的財產如街道、公共道路、廣場、公園等，由于本身的用途應排除在取得時效適用范圍外。 而對于那些經營性的財產（如國有企業(yè)的財產）本身不由國家直接控制，不應該被排除在取得時效客體之外，況且市場經濟發(fā)展要求對所有的財產在進入市場交易的時候，不管其所有權歸屬如何，都應該平等予以保護，與其讓那些國家資產的經營者坐視財產浪費不管，還不如讓勤勉的占有人發(fā)揮其應有的作用。
在不動產所有權領域，取得時效的適用主要有以下幾種類型：第一種，未登記不動產所有權的取得時效，指的是占有人以自主的意思和平、公然、連續(xù)地占有他人非經登記的不動產滿一定期限，可以直接取得該不動產的所有權或請求登記為該不動產的所有權人。眾所周知，不動產登記是一個龐大的工程，其制度建設需要長期艱辛的努力，我國至今尚未建立完備的不動產登記體系，從土改到文革，因不動產登記而遺留的歷史遺留問題頗多， 目前，在廣大農村尚有大量未登記的不動產，尤其是私有房屋。即使是在城市或鄉(xiāng)鎮(zhèn)，不動產登記制度亦不可能無一遺留地將所有不動產登記造冊，因而，根據取得時效制度確認未登記的不動產的權利歸屬，實現(xiàn)事實與法律的統(tǒng)一，不失為一種低成本、高效率的權利界定方式。
而且，由于我國采實質主義登記制度，在占有他人未登記不動產達到法定構成要件以后，占有人并不當然取得所有權，只是享有申請登記為所有人的權利。只有在占有人行使該申請權利，向不動產登記機關提出申請并經登記之后，占有人才能實際取得所有權，真正成為法律上的所有權人。
第二種，不動產所有權的登記取得時效，指的是在不動產登記簿上中登記為所有人的占有人，善意占有該不動產經過一定期間，且該登記未被撤消時，將取得該不動產的所有權。主要適用不動產發(fā)生登記錯誤的情形。其目的是為了消除不動產登記中產生的登記物權與事實物權之間的差異，使兩種權利歸于統(tǒng)一，以穩(wěn)定經濟秩序。德國民法典第900條，法國民法典第663條都有此規(guī)定。我國兩部物權法專家建議稿均有此規(guī)定，值得贊同。
然而，值得探討的是，他人已登記不動產是否可以適用取得時效？存在兩種立法體例：其一為否定主義，德國、瑞士、奧地利、我國臺灣地區(qū)民法典規(guī)定不動產所有權依時效取得僅限于未登記不動產，其二是肯定主義，以日本民法為典型，意大利和澳門民法在不以未登記為要件的同時，接一定的標準區(qū)分不同的占有期間，我國兩部物權法專家建議稿持否定主義的態(tài)度，而民法典草案則未予以明確。學者們的觀點也莫衷一是，持肯定主義的學者認為，登記制度與時效取得并不沖突，可以并存，設立取得時效的目的在于維護一定的既成事實與客觀狀態(tài)，保護占有人與交易第三人之間的信賴關系。因此，該不動產是否登記，并不影響占有人依時效取得制度而取得財產權利。持否定主義的學者則認為：依物權變動的公示公信原則，登記具有公信力，登記制度對于保障交易安全起著十分重要的作用，“就他人合法登記的權利，如允許占有人依取得時效取得其權利或取得限制權，則徒增登記與法律實不一致，顯與不動產之公示主義相反”。 因而認定已登記不動產無適用取得時效必要。筆者贊同肯定主義的觀點，主要理由有：
①取得時效的主要功能是用“事實勝于權利”來界定財產歸屬，從而穩(wěn)定經濟秩序；而不動產登記制度僅能解釋是為了保護信賴登記的第三人，并不影響真正權利人之歸屬。并且時效制度并不違反保護第三人的原則，把取得時效制度與不動產登記制度看成是“水火不相容”的兩者是不妥當?shù)摹?br>
②、在社會生活中，客觀上存在著事實與權利不一致的情況，需要對已登記的不動產適用取得時效。 在已登記的不動產中，事實與權利不一致主要有以下三種：第一種，登記簿所記載的為權利人，而占有人為非權利人；第二種，登記簿所記載的無權利人，占有人為真實權利人；第三種，登記簿所記載為無權利人，占有人亦為無權利人，且兩人非為同一人。對第一種情況，已登記的權利人因某種原因（如失蹤、出國）或根本漠視而長期不行使其權利，躺在權利上“睡大覺”，此時，若不允許勤勉的占有人通過時效取得該不動產的權利，則極可能導致社會資源的浪費，與社會公共利益相違背。鑒于此，瑞士民法典第662條就規(guī)定：在不動產登記簿中記載的土地原所有人不明，或在三十年取得時效開始時，原所有人已經死亡或宣告失蹤，現(xiàn)占有人同樣取得所有權。對第二種情況，登記機關由于某種原因登記錯誤，從而使真實權利人利益遭受到威脅。若此時不允許真實權利人通過時效取得該不動產的權利，而一味強調登記的公信力，則會極大損害真實權利人的利益，與法律的保護權利人的宗旨不符。 最后一種情形，在不考慮所有權人的情況下，由于登記所記載的無權利人無法占有該不動產，無法滿足不動產登記取得時效占有人必須對不動產進行占有的要件，所以無法取得該不動產的所有權。而無權的占有人則可以通過一定期間和平、公然、自主占有該不動產后請求登記為該不動產的所有權人。
③、從所有權本質來看，所有權的誕生是對稀缺的確認，但所有權歸屬的意義不單純?yōu)闅w屬本身。這一歸屬本質上是促進利用，即因利用而歸屬。在現(xiàn)代社會，高度發(fā)達的市場經濟和社會化大生產促進人類對資源的要求飛速增長，資源特別是不動產資源日益稀缺的約束條件下，通過資源的合理配置實現(xiàn)其最大化的利用已成為社會經濟生活的客觀需求。按照科斯定理，在交易成本為零的情況下，無論法律對權利如何配置，都可以通過市場交易達到資源利用的最優(yōu)狀態(tài)，然而零交易成本的假設在現(xiàn)實生活中是不存在的，交易成本的存在使得法律對權利的不同界定會帶來不同的效率�？梢姡诖嬖诮灰壮杀镜那疤嵯�，不動產所有權應當分配對權利最為珍惜，并能充分發(fā)揮不動產效用的主體，因而，筆者認為承認多年來公然、和平、持續(xù)占有他人已登記不動產，善盡物之積極作用的社會義務的不動產占有人因時效取得所有權的制度設計符合所有權的本質，也能體現(xiàn)從重歸屬到從利用的現(xiàn)代物權理念。
（二）．他物權與取得時效
他物權能否適用取得時效？要依據各項權利成立的要件具體分析，只有那些能夠符合取得時效關于占有和期間要件的權利才可適用。在我國，他物權是指用益物權與擔保物權。
1．用益物權與取得時效
用益物權是以占有和利用標的物為目的的權利，在我國，用益物權主要包括基地使用權、農地使用權、地役權與典權， 取得時效可否適用于用益物權的諸形態(tài)，理論界爭議比較大，下面筆者一一進行分析
（1）.基地使用權與取得時效
基地使用權是指在他人土地上以建造建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利，實質上相當于傳統(tǒng)民法中的地上權。 由于我國實行土地公有，私人不可能擁有土地 ，現(xiàn)實中基地使用權存在諸多問題：城市中，房屋的所有權登記和土地使用權登記分別隸屬于房管局和土地管理局，這樣，在轉讓過程中就可能出現(xiàn)登記的混亂，許多房屋所有權已經登記，但基地使用權卻未轉移；在農村，大量房屋或其他建筑物在建造時并未取得基地使用權，時隔多年，建筑物占有人，受讓人或使用人能否取得基地使用權不無疑問。
況且，前面已經論述不動產所有權無論登記皆可因時效取得，而房屋等建筑物所有權依托于基地使用權之上。倘若承認房屋所有權可以時效取得，而否認基地使用權可以時效取得，顯然不符合法律邏輯，因而基地使用權無論登記與否均應納入取得時效客體范疇。
（2） 農地使用權與取得時效
農地使用權是農業(yè)經營者在集體經濟組織所有或者國家所有由集體組織長期使用的土地上耕種、養(yǎng)殖或畜牧等農業(yè)活動的權利，相關于傳統(tǒng)民法中的永佃權。 農地使用權以支付一定的使用費用為必要，其適用范圍受到很大的限制。因而許多學者也不承認農村使用權可依時效取得，但筆者認為，是否支付費用不應成為判斷標準�；厥褂脵唷⒌匾蹤嘣O定通常是有償?shù)�，只要占有人以行使該種意思占有他人利用的土地，即符合取得時效要件就運用。況且，在我國，農地一般都為集體經濟組織所有，取得時效雙方很多情況不含集體經濟組織，而只是成員之間進行，相互支付費用情形也極少，因而適用取得時效有很大可能性。比如：甲、乙為同一集體經濟組織的成員，甲因某種原因長期利用其所承包的土地（排除不可抗力情形），而乙基于與甲的毗連關系而積極的利用本屬與甲使用的土地，在滿足公然、和平、繼續(xù)行使的條件下，可以認為乙已取得該土地的農地使用權。
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