[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱31882次
第五，形成了職業(yè)的法學(xué)家階層。職業(yè)的法學(xué)家階層在古代即已存在。如在羅馬，就曾有過數(shù)以百計(jì)的法學(xué)家群體。但近代形成的法學(xué)家，一是由于司法獨(dú)立、法官終身制（1701年由英國(guó)所確立），因而法學(xué)家具有前所未有的獨(dú)立性，這與羅馬時(shí)代法學(xué)家或依附于神職，或依附于皇帝是不同的。二是職業(yè)法學(xué)家階層的形成在古代是個(gè)別現(xiàn)象（只有羅馬國(guó)家有），而在近代則是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。三是古代法學(xué)家一般都是多面手，即他們研究的領(lǐng)域涉及當(dāng)時(shí)法律現(xiàn)象的整體，涉及各個(gè)領(lǐng)域。而近代以后，隨著部門法的出現(xiàn)，法學(xué)分科的日益細(xì)密，法學(xué)家的職業(yè)也越來越專門化，除了仍有許多法學(xué)上的“通才”之外，法學(xué)專才（如法哲學(xué)家、憲法學(xué)家、民法學(xué)家、刑法學(xué)家等）也越來越多，這與法學(xué)的進(jìn)步是相聯(lián)系的。四是由于近代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，以及其他人文科學(xué)的勃興，近代職業(yè)法學(xué)家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法學(xué)家更為豐富、更加系統(tǒng)。
第六、普及了大學(xué)法學(xué)院教育。在古代和中世紀(jì)，法學(xué)教育是不發(fā)達(dá)的。當(dāng)時(shí)的教育或局限于家庭式、私塾式（中國(guó)），或僅僅限于行業(yè)內(nèi)部的學(xué)徒式（英國(guó)），即使象古代羅馬那樣建立起了法律學(xué)校，其規(guī)模也是十分有限的。而近代資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)后，在中世紀(jì)歐洲大陸法學(xué)教育的基礎(chǔ)上，開始普及了大學(xué)法學(xué)教育，英國(guó)的牛津、劍橋、倫敦等大學(xué)，法國(guó)的巴黎、奧爾良、蒙培利埃等大學(xué)，德國(guó)的海德堡、馬爾堡、慕尼黑、柏林等大學(xué)，美國(guó)的哈佛、耶魯、弗吉尼亞、賓夕法尼亞、哥倫比亞、馬里蘭等大學(xué)，日本的東京、京都、早稻田等大學(xué)都成為近代培養(yǎng)法學(xué)家的著名搖籃。即使象中國(guó)這種近代落后的國(guó)家，在20世紀(jì)初葉也紛紛興辦近代式的大規(guī)模的法學(xué)教育。⒀
大學(xué)法學(xué)教育的普及，不僅是法學(xué)近代化的必要條件之一，而且也是法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展、進(jìn)化的基礎(chǔ)。誠(chéng)如美國(guó)學(xué)者伯爾曼將大學(xué)對(duì)西方法律科學(xué)形成（法學(xué)近代化）的影響歸納為九個(gè)方面：1.大學(xué)幫助西方法律科學(xué)成就了一種跨國(guó)家的特征；2.大學(xué)使法律本身具有了一種超國(guó)家的術(shù)語和方法；3.大學(xué)中講授法律的方法，為消除各種法律淵源之間的矛盾、協(xié)調(diào)各種法律成為一個(gè)完整的體系；4.大學(xué)提高了學(xué)者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大學(xué)其他學(xué)科的影響，因而拓寬了研究的領(lǐng)域；6.法學(xué)教育的發(fā)展，使法律從其他學(xué)科如修辭學(xué)、政治學(xué)等中分立出來，成為一門獨(dú)立的學(xué)科；7.在大學(xué)講授法律的結(jié)果，導(dǎo)致了依據(jù)一般真理對(duì)法律作出批評(píng)和估價(jià)；8.大學(xué)使法律制度概念化、系統(tǒng)化，使其成為融合的知識(shí)體系，成為一門科學(xué)；9.大學(xué)產(chǎn)生了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層。⒁
三
從上述各國(guó)法學(xué)近代化的過程以及標(biāo)志中我們可以看到，不僅原生性國(guó)家，如英國(guó)、法國(guó)和德國(guó)，即使是派生性國(guó)家，如美國(guó)、日本和中國(guó)等的法學(xué)近代化，也都是與當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的巨大變革相聯(lián)系的。詳細(xì)考察各國(guó)近代商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生、發(fā)展和壯大的歷史，不是本文的主題，這里僅需指出，由于中世紀(jì)后期商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的形成，使各國(guó)的法律獲得了巨大的進(jìn)步，從而為法學(xué)近代化提供了最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。前述英國(guó)近代大法官曼斯菲爾德、法學(xué)家布萊克斯通的作品，19世紀(jì)法國(guó)的私法注釋學(xué)派，以及歷史法學(xué)派的代表薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法的體系》等，都是試圖對(duì)當(dāng)時(shí)的商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展以后，社會(huì)上出現(xiàn)的諸多新的法律問題和法律關(guān)系，以及各種立法的現(xiàn)狀作出的理論反映。
這里應(yīng)當(dāng)指出的是，在派生性國(guó)家（如日本、中國(guó)等），法學(xué)近代化的過程有時(shí)往往與近代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同步進(jìn)行，有時(shí)甚至比它還要早。然而，這并不改變法學(xué)近代化受近代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展制約這一基本規(guī)律。因?yàn)�，在這些國(guó)家，在商品經(jīng)濟(jì)起步時(shí)，英、法、德等國(guó)的法學(xué)已經(jīng)或即將完成近代化。因此，它們可以將外國(guó)現(xiàn)成的法學(xué)近代化成果移植進(jìn)來，馬上適用于正在形成發(fā)展著的商品經(jīng)濟(jì)。但是，這些近代化的法學(xué)知識(shí)的進(jìn)一步發(fā)展，或在本國(guó)扎下根，則有賴于中國(guó)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；否則，這些已移入的法學(xué)成果也會(huì)因商品經(jīng)濟(jì)的落后而趨于衰落，或不能扎下根而無法生存，日本用法律摧毀封建制度、發(fā)展資本主義商品經(jīng)濟(jì)的成功事例⒂，已經(jīng)從正面說明了這一點(diǎn)。這是法學(xué)近代化的第一個(gè)規(guī)律。
各個(gè)國(guó)家法學(xué)近代化的進(jìn)程，與各個(gè)國(guó)家的政治解放運(yùn)動(dòng)、民族國(guó)家的建立相聯(lián)系。在英國(guó)，從17世紀(jì)初開始的新貴族和市民階級(jí)與國(guó)王之間的緊張對(duì)立、斗爭(zhēng)，導(dǎo)致了英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的爆發(fā)、資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)，并制定頒布了一系列近代的法律。從革命爆發(fā)前夕的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗罚?628年），革命中的《人身保護(hù)法》（1669年），到革命勝利后的《權(quán)利法案》（1689年）、《王位繼承法》（1701年），宣告了一系列資產(chǎn)階級(jí)的法制原則，從而為資產(chǎn)階級(jí)全面改革封建的普通法和衡平法創(chuàng)造了條件。也正是在這個(gè)基礎(chǔ)上，英國(guó)的法學(xué)走上了近代化的道路，法國(guó)和德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的發(fā)生時(shí)間、徹底程度雖很不一樣，但兩國(guó)的法律和法學(xué)近代化的最終確立，也都分別是在其資產(chǎn)階級(jí)革命或改革成功、近代民族國(guó)家建立后完成的。在美國(guó)，1776年獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，美利堅(jiān)合眾國(guó)的建立，不僅使美國(guó)擺脫了英國(guó)的殖民統(tǒng)治，使經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展，而且美國(guó)的一切政治改革（或稱“政治實(shí)驗(yàn)”），如聯(lián)邦制、總統(tǒng)制、三權(quán)分立、公民權(quán)利保障等，也均從此時(shí)開始。而這些，又要求法和法學(xué)為其服務(wù)，要求法和法學(xué)的近代化。在日本，明治維新的成功，結(jié)束了260多年的封建保守的幕府統(tǒng)治，開始了全方位的學(xué)習(xí)西方、改革國(guó)政的進(jìn)程。雖然，日本的資產(chǎn)階級(jí)革命很不徹底，但明治維新后，日本政府的一系列政治改革，如發(fā)布“王政復(fù)古”詔書、廢除封建中央政府幕府的統(tǒng)治（1867年12月），宣布“版籍奉還”、廢藩置縣、鏟除地方封建割據(jù)勢(shì)力（1871年），廢除封建性質(zhì)的太政官制，改行內(nèi)閣制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本實(shí)實(shí)在在地向西方列強(qiáng)靠攏，法學(xué)近代化也在這一過程中得以完成。中國(guó)的情況要特殊一點(diǎn)，但法和法學(xué)的變革也與近代一系列的革命和改革事件息息相關(guān)，戊戌變法、向國(guó)外派遣留學(xué)生、建立同文館和江南制造局的編譯館、沈家本的立法改革、辛亥革命、中華民國(guó)的建立、北洋軍閥的統(tǒng)治、國(guó)民黨政府的建立以及其后的比較系統(tǒng)的法典編纂，等等，均對(duì)中國(guó)法學(xué)的近代化以及其命運(yùn)發(fā)生了重大的影響，并制約了中國(guó)法學(xué)近代化的進(jìn)程。近代西方科學(xué)文化的巨大進(jìn)步，為法學(xué)近代化營(yíng)造了良好的氛圍。自然科學(xué)的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心說”，布魯諾（Bruno，1548-1600）的“宇宙無限說”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物體落地定律”，牛頓（Newton，1642-1727）的“萬有引力定律”，以及達(dá)爾文（Darwin，1809-1882）的“物種起源”和“進(jìn)化論”，推翻了千百年來神學(xué)對(duì)宇宙、人類社會(huì)以及人本身的解釋，使人類的世界觀發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。近代哲學(xué)的誕生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主義、歸納方法和知識(shí)論，笛卡爾（Descartes，1596-1650）的唯理論、演繹方法，洛克的政治哲學(xué)，盧梭的社會(huì)契約論，康德對(duì)舊哲學(xué)的批判精神，黑格爾關(guān)于否定之否定的事物辯證發(fā)展規(guī)律和邏輯學(xué)方法，以及馬克思的歷史唯物主義等，為近代社會(huì)科學(xué)的形成提供了哲學(xué)世界觀和方法論。17世紀(jì)以后西方歷史學(xué)的巨大成就，如伏爾泰（Voltaire，1694-1778）的對(duì)世界歷史的整體研究立場(chǎng)和比較研究方法，維柯（Vico，1668-1744）的關(guān)于世界的發(fā)展具有共同規(guī)律的學(xué)說，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人類依據(jù)知識(shí)的進(jìn)步所發(fā)展的時(shí)期劃分理論，蘭克（Ranke，1795-1886）的歷史應(yīng)當(dāng)“展現(xiàn)歷史的真情”的歷史觀念等，為近代社會(huì)科學(xué)提供了歷史基礎(chǔ)。而自文藝復(fù)興以來西方文學(xué)巨作的不斷面世，如莎士比亞（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，盧梭的《懺悔錄》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜倫（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司湯達(dá)（Stendhal，1783-1842）的《紅與黑》，以及托爾斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了對(duì)人性的深刻剖析，以及對(duì)人的尊重。所有這一切，都為近代法學(xué)的形成，如法學(xué)世界觀的產(chǎn)生，對(duì)人的權(quán)利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主義思想的普及，以及法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)等基礎(chǔ)法學(xué)和各部門法學(xué)學(xué)科的產(chǎn)生創(chuàng)造了不可缺少的條件。這是法學(xué)近代化的第三個(gè)規(guī)律。
法學(xué)近代化以法律的近代化為前提條件，并與之相輔相成。在法國(guó)，如果沒有1804年《法國(guó)民法典》的制定頒布，就不會(huì)形成19世紀(jì)法國(guó)私法學(xué)。而19世紀(jì)法國(guó)私法學(xué)的發(fā)展與繁榮，又為《法國(guó)民法典》的修改、進(jìn)步，并不斷適應(yīng)近代社會(huì)，保持其持續(xù)的生命力提供了理論基礎(chǔ)。同樣，近代法國(guó)的憲法學(xué)、刑法學(xué)、商法學(xué)、訴訟法學(xué)也都如此。在日本，近代法學(xué)的各個(gè)學(xué)科，也都是以各個(gè)部門法的發(fā)達(dá)與完善為基礎(chǔ)的。在英美兩國(guó)，雖然近代以后沒有制定系統(tǒng)完善的成文法典（美國(guó)有例外，即有成文憲法），但法學(xué)近代化以法（律）的近代化為前提的規(guī)律并未改變。因?yàn)闊o數(shù)帶有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含著的適應(yīng)資本主義發(fā)展的原則，為法學(xué)的近代化提供了充分的養(yǎng)料。
這里，德國(guó)的情況要特殊一點(diǎn)。應(yīng)該承認(rèn)，19世紀(jì)德國(guó)的法學(xué)是走在世界最前列的。尤其是以胡果、薩維尼、普赫塔、溫德海得為代表的“潘德克頓法學(xué)”（Pandektenwissenschaft），奠定了近代資本主義民法學(xué)的基礎(chǔ)。然而，德國(guó)的民商法典遲至1900年才施行。換言之，薩維尼等德國(guó)法學(xué)家是在沒有本國(guó)的成文民事立法的基礎(chǔ)上為世界貢獻(xiàn)了一個(gè)系統(tǒng)發(fā)達(dá)的民法學(xué)體系的。這似乎違背了法學(xué)的發(fā)達(dá)以立法的發(fā)達(dá)為前提的規(guī)律。其實(shí)不然，因?yàn)榈聡?guó)法學(xué)家在創(chuàng)建近代民法學(xué)時(shí)，雖然沒有本國(guó)的民法典，但他們有法國(guó)的民法典，有羅馬的國(guó)法大全。前者一公布施行，就對(duì)德國(guó)發(fā)生了巨大影響。⒃而后者自13世紀(jì)后，就一直對(duì)德國(guó)發(fā)生著持續(xù)的、全方位的影響。⒄因此，德國(guó)的例子，并不能推翻法學(xué)的近代化必須以法律的近代化為前提的規(guī)律，而且從中我們還可以看到法具有跨時(shí)間、跨空間移植（“普適”）屬性的又一個(gè)例證。
最后，法學(xué)近代化也是法學(xué)發(fā)展演變的必然結(jié)果。
第一，法學(xué)近代化與本國(guó)的法律文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的關(guān)系。從以上各主要國(guó)家法學(xué)近代化的過程中可以看到，英國(guó)近代法學(xué)是英國(guó)中世紀(jì)法學(xué)的必然延伸，法國(guó)近代法學(xué)曾經(jīng)相當(dāng)程度地吸收了中世紀(jì)法國(guó)習(xí)慣法學(xué)的諸項(xiàng)成果，德國(guó)近代法學(xué)將歷史上的日耳曼法學(xué)作為其基礎(chǔ)之一，日本的情況也一樣，封建時(shí)代法學(xué)的許多原則和觀念被包容在近代法學(xué)之中。因此，法學(xué)的歷史，如同一根一環(huán)扣一環(huán)的鏈條，法學(xué)近代化僅僅是這根鏈條中的一環(huán)，只是這一環(huán)的光彩特別奪目而已。
第二，法學(xué)近代化也是充分吸收外來法學(xué)成就的結(jié)果。派生性的國(guó)家就不用說了，即使是原生性的國(guó)家也是如此。法國(guó)的近代法學(xué)曾深受羅馬法學(xué)和教會(huì)法學(xué)的影響。德國(guó)的近代法學(xué)除受羅馬法學(xué)、教會(huì)法學(xué)的影響之外，還深受法國(guó)法學(xué)的影響。即使是所謂土生土長(zhǎng)的英國(guó)近代法學(xué)，也程度不同地受到了古代羅馬法學(xué)和近代法國(guó)法學(xué)的影響。如成為科克和布萊克斯通作品之基礎(chǔ)的格蘭威爾和布雷克頓的著作，就曾深受羅馬法的影響；而近代英語法律概念中所夾雜著大量的法語詞匯，更進(jìn)一步說明了這一點(diǎn)。⒅
第三，在法學(xué)近代化過程中，任何一項(xiàng)法學(xué)成果，只要符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)律，就會(huì)不受國(guó)家、民族、意識(shí)形態(tài)的影響而被吸收、采納。比如，罪刑法定主義，是意大利法學(xué)家貝卡利亞（Beccaria，1738-1794）提出的一項(xiàng)近代刑法學(xué)的重要原則。⒆由于其反映了法學(xué)發(fā)展的基本規(guī)律，迅速為法國(guó)、德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家所吸收，并為英美法系國(guó)家所采納，⒇即使是意識(shí)形態(tài)與西方國(guó)家不同的社會(huì)主義國(guó)家如中國(guó)，也在最近通過的新刑法中明確規(guī)定了罪刑法定原則。其他，如近代德國(guó)法學(xué)家提出的“法人”（juristische
person）、“法律行為”（rochtsgeschaft）等理論，也都被大陸法系、英美法系以及社會(huì)主義各個(gè)國(guó)家的民法學(xué)所吸收。
第四，法學(xué)的發(fā)展，比法的發(fā)展具有更多的、更深厚的人性基礎(chǔ)，以及“普適”成分。比如，就法律而言，雖然其優(yōu)秀者、具有普遍性質(zhì)者，可以為其他國(guó)家和民族所吸收，具有全人類性，但法律中的民族色彩、國(guó)家色彩以及意識(shí)形態(tài)色彩還比較強(qiáng)，因此它的普遍性和全人類性還比較弱，實(shí)施起來會(huì)有種種障礙。而法學(xué)作為一種學(xué)術(shù)，作為一門科學(xué)，它比法律更為抽象，更加具有形而上的色彩，更為超脫（當(dāng)然，法學(xué)也具有階級(jí)性），因而也更具普遍性和全人類性。比如，就三權(quán)分立而言，作為一項(xiàng)法律制度，可能會(huì)因?yàn)閲?guó)家性質(zhì)、民族傳統(tǒng)、政治體制的差異以及意識(shí)形態(tài)的不同而未必被大家所采納。但是，關(guān)于三權(quán)分立的學(xué)問，即關(guān)于權(quán)力的分立與制約，以及權(quán)力之間互相監(jiān)督，以防止其腐敗的理論，則可以為全世界絕大多數(shù)國(guó)家所接受，至少這一法學(xué)成果可以在別的國(guó)度中得到介紹、研究。此外，如聯(lián)邦制、違憲審查制、信托制、物權(quán)分類原則，以及宣告死亡的制度等，都未必能為各個(gè)國(guó)家都接受，成為同一個(gè)模式，但關(guān)于這些制度和原則的理論、學(xué)說，則可以寫入各個(gè)國(guó)家的憲法學(xué)和民法學(xué)的教科書之中，成為全人類的一筆共同的法學(xué)財(cái)富。
注：
⑴在英文中，“近代”一詞是用Modern來表示的，但Modern這個(gè)詞，并不象中文中“近代”一詞那么狹窄，它除了表示近代以外，還表示“現(xiàn)代”（如
modern dance，“現(xiàn)代舞”）乃至“當(dāng)代”（如 modern-day
China，“當(dāng)代中國(guó)”），即它是指與古代、中世紀(jì)相對(duì)的，自中世紀(jì)結(jié)束直至現(xiàn)在的一長(zhǎng)段時(shí)間。在日語中情況也一樣，日文“近代”一詞，既可翻譯為“近代”，也可以譯為“現(xiàn)代”。
⑵嚴(yán)格地說，“近代指資本主義時(shí)代”這一說法也是不準(zhǔn)確的，因?yàn)槭聦?shí)上現(xiàn)在世界上大部分國(guó)家仍處在資本主義時(shí)代，所以它也貫穿了我們觀念中的近代、現(xiàn)代和當(dāng)代。
⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third
Edition,Third Impression,London,1978。
⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘漢典等譯《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第150頁(yè)。
⑸沈宗靈著《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第154頁(yè)。
⑹前者的主要著作為：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the
constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of
laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。
⑺日本沒有和英國(guó)的法律學(xué)院（Inns of
Court）相類似的法律教育機(jī)構(gòu)，近代法學(xué)人才除少量是在歐美受的教育之外，主要是在大學(xué)法學(xué)部接受的教育。
⑻該書原書名為Elements of Intemational
law，作者系美國(guó)著名國(guó)際法學(xué)家惠頓（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美國(guó)出版。
⑼關(guān)于中國(guó)法學(xué)的近代化問題，筆者已有專論述及，故這里不予展開（參閱拙文《中國(guó)古代法學(xué)的死亡與再生》，載《法學(xué)研究》1998年第2期）。
⑽有的學(xué)者將前者說成“內(nèi)源的現(xiàn)代化”（modernization form
within），后者為“外源或外誘的現(xiàn)代化”（modernization form
without），我認(rèn)為內(nèi)涵是一致的。只是他們將美國(guó)也列為內(nèi)源的現(xiàn)代化國(guó)家。參閱呂世倫、姚建宗：《略論法制現(xiàn)代化的概念、模式和類型》，載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》（一），南京師范大學(xué)出版社1995年版，第13-14頁(yè)。
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