[ 肖佑良 ]——(2021-11-15) / 已閱4080次
評(píng)張明楷《刑法學(xué)》第六版上集（三）
“例如，甲在荒山野外實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)導(dǎo)致不法侵害者乙身受重傷時(shí)，并沒有過當(dāng)（但具有過當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)）。但由于甲不救助乙，導(dǎo)致乙死亡（過當(dāng)）。如果否定甲的保證人地位，就意味著甲的防衛(wèi)行為沒有過當(dāng)，但本書難以接受這樣的結(jié)論。不僅如此，如果將死亡結(jié)果全部歸入防衛(wèi)行為，與先前行為是義務(wù)來源的結(jié)論不協(xié)調(diào)。亦即，在承認(rèn)先前行為是作為義務(wù)的來源時(shí)，并不是將結(jié)果全部歸屬于先前行為，而是認(rèn)為結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于由此產(chǎn)生的不作為。所以，在上述案例中，應(yīng)當(dāng)將死亡結(jié)果歸屬于不救助的行為。”
評(píng)述：
甲在荒山野外實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為，不可能既存在重傷結(jié)果，又存在死亡結(jié)果。因?yàn)闊o論是評(píng)價(jià)正當(dāng)防衛(wèi)，還是評(píng)價(jià)犯罪，都是以人身傷害、財(cái)物毀損的最終結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)的。實(shí)務(wù)中不允許以中間結(jié)果作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。再說，重傷結(jié)論必須要有法醫(yī)出具鑒定意見來證明。前述案例中的重傷中間結(jié)果，由于人都死亡了，重傷鑒定的對(duì)象沒有了，法醫(yī)不會(huì)給出重傷這種中間結(jié)果的鑒定意見。因此，前述案例中的所謂保證人地位，所謂先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)，所謂的先前的作為與后面的不作為共同導(dǎo)致了防衛(wèi)過當(dāng)，都是沒有意義的紙上談兵，故弄玄虛，使得單純的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，人為地復(fù)雜化，完全沒有必要。
“過失犯罪應(yīng)與過失的一般違法行為一樣，能夠成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。既然刑法理論肯定過失的一般違法行為可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，那么，就沒有理由否認(rèn)過失犯罪可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。例如，甲的過失行為造成了乙輕傷（尚不成立犯罪），同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，甲故意不救助因而導(dǎo)致乙死亡的，成立不作為故意殺人罪。再如，A的過失行為造成B重傷（已經(jīng)成立犯罪），同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)，A故意不救助因而導(dǎo)致B死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為不作為的故意殺人罪�！�
評(píng)述：
如前所述，過失致人輕傷，過失致人重傷，過失致人死亡，其中的輕傷、重傷、死亡結(jié)果，都必須是人身傷害的最終結(jié)果。因此，上述案例中的所謂過失行為導(dǎo)致被害人受輕傷或者重傷后，行為人不搶救傷者，爾后又發(fā)生死亡結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人死亡罪。因?yàn)閮蓚�(gè)案例中被害人死亡的直接原因，都是先前的過失行為，而不是之后的不搶救行為。不搶救，只是沒有阻止過失行為導(dǎo)致更嚴(yán)重的死亡后果而己。通常情況下，死亡結(jié)果如果能夠歸責(zé)于行為人的作為，就不應(yīng)歸責(zé)于相同行為人的不作為。由于不作為成立犯罪，必須與作為犯罪具有等價(jià)性。兩案例中行為人的不作為，不作為不是死亡結(jié)果的直接原因，與作為的故意殺人不具有等價(jià)性。因此，上述兩案例都不成立不作為的故意殺人罪。行為人的行為，可以參考交通肇事后逃逸致人死亡的情形，定罪仍然是過失犯罪，只是法定刑應(yīng)該提高而己。
“承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，有利于解決共同犯罪問題。例如，甲以殺人故意將被害人乙砍成重傷，隨后，甲看到乙躺在血泊之中的痛苦表情，頓生悔意，打算立即叫救護(hù)車。此時(shí)，無關(guān)的過路人丙極力勸阻甲，唆使其放棄救助念頭，乙因失血過多而死亡。如果否認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，就意味著丙不可能成立犯罪。因?yàn)椴徽嬲蛔鳛榉笇?shí)質(zhì)上是身份犯，丙不負(fù)有作為義務(wù)，不可能成立不真正不作為犯的正犯。只有認(rèn)定甲的故意殺人行為引起了救助義務(wù)，其后來的不作為也屬于殺人行為，才能認(rèn)定丙教唆甲實(shí)施了不作為犯罪，進(jìn)而成立教唆犯�！�
評(píng)述：
本案甲以殺人故意將乙砍成重傷后，不救助，乙死亡，甲的行為仍然僅成立故意殺人罪（既遂）一罪。本案中的重傷，屬于中間結(jié)果。在實(shí)務(wù)中，不會(huì)出現(xiàn)這種中間結(jié)果的重傷鑒定意見。傷情鑒定中的輕傷、重傷、死亡鑒定意見，都是身體受傷害后最終穩(wěn)定下來的結(jié)果。本案死亡結(jié)果的發(fā)生，唯一原因就是先前的故意殺人行為。重傷被害人之后的不作為，不是造成被害人死亡結(jié)果的原因，所以不可能成立不作為的故意殺人罪。至于過路人丙，就更談不上成立不作為故意殺人罪的教唆犯了。
“承認(rèn)故意犯罪可以成為作為義務(wù)的來源，面臨罪數(shù)問題。首先，可以肯定的是，如果案件事實(shí)中的作為與不作為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為兩個(gè)行為，行為侵害了兩個(gè)法益，行為人對(duì)兩個(gè)法益侵害事實(shí)都具有責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。例如，行為人違反森林法的規(guī)定，非法采伐珍貴樹木，樹木倒下時(shí)砸到他人頭部，行為人明知或者應(yīng)知不立即救助他人就會(huì)導(dǎo)致死亡結(jié)果，但未予救助。非法采伐珍貴樹木是刑法第344條規(guī)定的犯罪行為，但第344條并沒有就該罪規(guī)定死亡結(jié)果，換言之，造成死亡的行為以及死亡結(jié)果不能評(píng)價(jià)在危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪中。在這情況下，應(yīng)當(dāng)將非法采伐珍貴樹木的犯罪行為，視為導(dǎo)致行為人負(fù)有搶救義務(wù)的先前行為，從而視案情認(rèn)定為不作為的故意殺人罪或者過失致人死亡罪，與危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪實(shí)行并罰。其次，當(dāng)前階段的作為與后階段的不作為侵害的是同一法益，或者兩個(gè)行為所侵害的法益具有包容關(guān)系時(shí)，僅認(rèn)定一個(gè)重罪即可（也可能成立想象競合）。如前階段的作為殺人與后階段的不作為殺人，侵害了同一個(gè)人的生命法益，只能認(rèn)定一罪。再如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)；如果不履行作為義務(wù)，導(dǎo)致他人死亡，符合不作為犯罪的其他成立條件，且對(duì)死亡結(jié)果具有故意的，由于生命法益包含身體法益，屬于包括的一罪，可僅認(rèn)定為故意殺人罪�！�
評(píng)述：
砍伐珍貴樹木的案例，先將珍貴樹木鋸斷（成立非法采伐珍貴樹木罪），然后樹木倒下沒有盡到安全注意義務(wù)，砸到被害人，即使不搶救導(dǎo)致死亡，同樣只成立過失致人死亡罪，與先前的非法采伐珍貴樹木罪并罰。不存在視情況認(rèn)定不作為故意殺人罪的可能性。
關(guān)于故意傷害他人后，產(chǎn)生救助作為義務(wù)，不履行義務(wù)，導(dǎo)致死亡結(jié)果的，符合不作為犯罪的其他成立條件，且對(duì)死亡結(jié)果具有故意的，由于生命法益包含身體法益，屬于包括的一罪，可僅認(rèn)定為故意殺人罪。這段論述違反了罪刑法定原則，與案件事實(shí)不相符合。因?yàn)楣室鈧λ耍挥袀室�，只成立故意傷害罪。如果發(fā)生了死亡結(jié)果，也只能是成立故意傷害罪（致人死亡）。誠如前述，這種情形下的不救助行為，不可能成立不作為的故意殺人罪。還有，不作為情形，無法證明行為人對(duì)死亡結(jié)果具有故意。因此，認(rèn)定不作為的故意殺人罪，無從談起，更談不上成立所謂的包括的一罪了。教科書前述觀點(diǎn)，沒有事實(shí)依據(jù)，是基于虛擬理論，胡謅亂扯的。
“嫖客與賣淫女在賣淫女的住宅發(fā)生關(guān)系，發(fā)現(xiàn)嫖客心肌梗死的，賣淫女具有救助義務(wù)；但賣淫女在嫖客的住宅與嫖客發(fā)生關(guān)系，發(fā)現(xiàn)嫖客心肌梗死而離去的，不成立不作為犯�！�
評(píng)述：
這兩種不作為，都不是導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的直接原因，不與任何一種故意殺人行為具有等價(jià)性，根本不可能成立不作為犯罪。同樣的情形，在自己家里成立殺人，在別人家里不成立殺人，簡直荒唐。
“例如，在狂風(fēng)暴雨之際，乘客不顧擺渡人員的‘危險(xiǎn)’警告，執(zhí)意要求擺渡人員讓其過河。擺渡人員在運(yùn)送乘客過河時(shí)，渡船翻沉導(dǎo)致乘客死亡。由于乘客認(rèn)識(shí)到并接受了危險(xiǎn)，不能將結(jié)果歸責(zé)于擺渡人員�！�
評(píng)述：這個(gè)情形，擺渡人不能免責(zé)，成立重大責(zé)任事故罪。擺渡人是從事特殊職業(yè)的人員，負(fù)有特殊安全保證責(zé)任，必須做到安全第一。絕不允許應(yīng)乘客要求，就由乘客自我答責(zé)，以身犯險(xiǎn)不擔(dān)責(zé)任的事情發(fā)生。無論乘客是否接受危險(xiǎn)，擺渡人員都必須承擔(dān)刑事責(zé)任。本案自我答責(zé)的屁話，居然也有不少人深信不疑。
“例如，趙某駕駛汽車行至某路口時(shí)，因超速（限速60公里，趙某車速77公里）采取措施不及，其駕駛的車輛軋?jiān)谏⒙溆诼访娴挠晁w后失控，致其沖過隔離帶進(jìn)入輔路，與正常駕駛汽車的楊某和正常騎自行車的劉某等人相撞，造成3人死亡、2人受傷�？梢钥隙ǖ氖牵绻w某按每小時(shí)60公里行駛，死亡結(jié)果不可能歸屬于其行為。趙某的超速行為雖然使風(fēng)險(xiǎn)升高，但即使其按每小時(shí)60公里行駛也完全可能發(fā)生相同結(jié)果。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)升高理論，由于趙某的行為提高了風(fēng)險(xiǎn)，被害人也已經(jīng)傷亡，故應(yīng)當(dāng)將傷亡結(jié)果歸屬于趙某的行為。本書不贊成風(fēng)險(xiǎn)升高理論。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)升高理論事實(shí)上將法律規(guī)定的實(shí)害犯變成了危險(xiǎn)犯予以處罰；這一理論不符合事實(shí)存疑時(shí)有利被告人的原則�！�
評(píng)述：
本案事故原因有二：一是超速了；二是還疏于觀察路面障礙物的狀況，沒有履行確保安全通行的義務(wù)。后者是主要原因，前者是次要原因。因此，趙某的行為符合交通肇事罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任。所謂的風(fēng)險(xiǎn)升高等刑法教義學(xué)理論，都是干擾大家思考的，企圖以理論代替事實(shí)證明，任何時(shí)候都不要理睬，不得納入定性考慮。定罪不是根據(jù)理論，而是根據(jù)案件事實(shí)。因此，關(guān)鍵只看案發(fā)當(dāng)時(shí)的狀況。本案所謂的事實(shí)存疑，是基于假定趙某不超速亦有可能發(fā)生同樣的事故。意思是，超速有可能不是事故原因。這種推測是假定的事實(shí)。既不是被證實(shí)的事實(shí)，也不是符合經(jīng)驗(yàn)法則的事實(shí)。所以，本案根本不存在事實(shí)存疑的問題，也就不存在要作有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定。本案直接認(rèn)定交通肇事罪。
“偶然防衛(wèi)，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。如甲故意槍擊乙時(shí)，乙剛好正在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)施故意殺人行為；但甲對(duì)乙的行為一無所知。國外刑法理論對(duì)此有五種觀點(diǎn)：（1）行為無價(jià)值論的既遂說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，且造成了侵害結(jié)果，因而成立犯罪既遂。（2）二元論的未遂說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價(jià)值，但存在行為無價(jià)值，因而成立犯罪未遂。（3）結(jié)果無價(jià)值論的未遂說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險(xiǎn)，故成立犯罪未遂。（4）結(jié)果無價(jià)值論的二分說認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂。（5）結(jié)果無價(jià)值論的無罪說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求具備防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)�！�
評(píng)述：
西方刑法教義學(xué)許多理論，都是虛擬的。定罪時(shí)，必須廢棄虛擬的刑法教義學(xué)理論。否則，用理論學(xué)說取代案件事實(shí)，就是無法避免的。裁判文書的充分說理，必須防止用理論代替事實(shí)裁判案件。案件的定性，必須完全建立在案件事實(shí)基礎(chǔ)上。決不能使用理論學(xué)說，代替案件事實(shí)的直接證明。裁判文書形式上是在充分說理，實(shí)際上是用理論代替事實(shí)，偷梁換柱。張明楷教授《許霆案的定罪與量刑》一文，是典型的用理論學(xué)說代替案件事實(shí)證明的實(shí)例，漏洞接連不斷，結(jié)論不符合實(shí)際。
眾所周知，刑法分則條文，都是以行為人為中心，根據(jù)危害社會(huì)行為及其結(jié)果擬定的。其中的結(jié)果，必須是危害行為直接導(dǎo)致的結(jié)果，必須是行為人主觀意識(shí)范圍內(nèi)可預(yù)見的結(jié)果。因此，不是危害行為直接導(dǎo)致的結(jié)果，不是行為人能夠預(yù)見的結(jié)果，不允許納入刑法分則條文考慮的范圍。否則，不僅直接違反罪刑法定原則，而且刑法分則條文根本無法擬定出來。原因就在于，這種情形下，行為的性質(zhì)處于不確定的狀態(tài)。偶然防衛(wèi)就是實(shí)例。
偶然防衛(wèi)五種觀點(diǎn)，爭議了數(shù)十年，實(shí)際是個(gè)偽命題。對(duì)于偶然防衛(wèi)定性而言，根本不存在什么好的結(jié)果，就是個(gè)典型的故意殺人既遂案件。其他四種觀點(diǎn)，都是錯(cuò)誤的，定性都是用理論學(xué)說取代案件事實(shí)的證明。如果確實(shí)查明了偶然防衛(wèi)，保護(hù)了第三人的性命，該結(jié)果與定性沒有關(guān)系，最多只能在量刑時(shí)予以考慮。顯然，結(jié)果無價(jià)值論這種片面強(qiáng)調(diào)結(jié)果的以偏概全的理論，面對(duì)偶然防衛(wèi)這種案例，其缺陷顯露無遺。本來是性質(zhì)嚴(yán)重的故意殺人犯罪，結(jié)果無價(jià)值論竟然認(rèn)為無罪，黑白顛倒，何談心中充滿正義？
“假想防衛(wèi)”及“防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式：（1）既可以是過失，也可以是故意；（2）既可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意；（3）防衛(wèi)過當(dāng)只能是間接故意；（4）防衛(wèi)過當(dāng)只能是過失，不存在故意；（5）防衛(wèi)過當(dāng)只能是疏忽大意的過失�！�
“教科書認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)，有過失的防衛(wèi)過當(dāng)；有故意的過當(dāng)，還有意外事件”
評(píng)述：
刑法教義學(xué)中的假想防衛(wèi)，各派貌似達(dá)成共識(shí)。假想防衛(wèi)成立過失犯罪。這是教義學(xué)通過論證方式定罪的最典型的案例。刑法分則中所有的犯罪，刑事訴訟法都是要求通過證據(jù)材料證明犯罪成立。然而，刑法教義學(xué)反復(fù)給學(xué)子們洗腦，打著裁判案件要求充分說理的旗號(hào)，偷換概念，以充分說理取代案件事實(shí)的證明，結(jié)果導(dǎo)致大量的實(shí)務(wù)案例定性錯(cuò)誤，前面已經(jīng)提到的許霆案，貨拉拉案，還有譚明明以危險(xiǎn)方法危害公共安全案等等，都是通過所謂的論證說理定罪的。論證說理，極易犯偷換概念的錯(cuò)誤，極易在邏輯上出現(xiàn)漏洞，極易產(chǎn)生誤判出現(xiàn)錯(cuò)案。
例如，譚明明以危險(xiǎn)方法危害公共安全案。最高人民法院《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》規(guī)定：“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對(duì)此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。”譚明明案就是依據(jù)此論述定性的。如果不是論述定性，而是通過證據(jù)證明譚明明構(gòu)成此罪，馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)存在明顯矛盾，也就是，譚明明是以放任自己死亡的方式，造成重大交通事故危害公共安全的。這是違反常識(shí)的。（詳情請見筆者其他文章）問題就出在，在論證中偷換了概念�！霸谡厥潞罄^續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡”中的“肇事后”，是指發(fā)生了交通事故。而且，是性質(zhì)比較嚴(yán)重的事故。只有這個(gè)前提條件成立了，行為人繼續(xù)駕車沖撞造成重大傷亡的，才能得出行為人對(duì)后來發(fā)生重大傷亡事故持有間接故意。譚明明在發(fā)生重大事故之前，僅僅是連續(xù)剮蹭了六輛汽車，連交通事故都算不上，何談成立‘肇事后’？。如果說譚明明存在放任的間接故意，那么譚明明也只是放任再剮蹭幾臺(tái)車，不能得出譚明明放任出現(xiàn)特大交通事故�？梢姡T明明案裁判出現(xiàn)嚴(yán)重誤判。譚明明案實(shí)際上就是個(gè)特大交通肇事案。現(xiàn)有證據(jù)唯一能夠證明的，也就是成立交通肇事罪。
防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式，既不可能是意外事件，也不可能是過失，只能是故意。因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人選擇對(duì)抗不法侵害的手段時(shí)，是采取當(dāng)時(shí)條件下最有效的手段進(jìn)行的。防衛(wèi)過當(dāng)造成重大傷亡，必然是這種有效手段下直接導(dǎo)致的，毫無疑問是故意的，排除過失和意外是確定無疑的。不可能是過失。因?yàn)檫^失犯罪中的過失行為，都是正常的生活生產(chǎn)行為。盡管生活生產(chǎn)行為，存在一定的侵害法益的可能性。但是，防衛(wèi)人實(shí)施對(duì)抗不法侵害的防衛(wèi)行為時(shí)，根本不會(huì)選擇生活生產(chǎn)行為作為防衛(wèi)行為。原因是缺乏對(duì)抗不法侵害的有效性。
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