[ 陳朝暉 ]——(2004-8-26) / 已閱35721次
“孫志剛事件”之法學家上書
——法學家在法制發(fā)展中的作用
陳朝暉*
（浙江萬里學院法學院法學院 浙江 寧波 315100）
中文摘要：
法學家階層的產(chǎn)生和壯大，是一個社會政治昌明，經(jīng)濟繁榮的外在表征和必然結果�；仡櫡▽W家在中國和西方的不同歷史境遇，除作為上述命題的明證之外，尤能令我輩油然而生“達則兼濟天下”之豪情。當代法學家，應當不斷突破物欲的羈絆，以其獨立精神和理性正義推動法治國進程，同時實現(xiàn)作為一個社會階層的自我價值�！吧蠒痹诠沤裰型獾恼魏头ㄖ品矫娑加蟹e極意義，“孫志剛”案件中的法學家上書，為樹立法治觀念和開拓權利文化發(fā)揮了引領和示范作用，是法學家階層在當代社會舞臺上之經(jīng)典演繹。
關鍵詞：法學家 上書 法治國 權利文化
The jurisconsults’ Submission Caused by the Case of Zhigang-Sun
——The Actions of Jurisconsults in the Development of Law
Zhaohui-Chen
(School of law, Zhejiang Wanli College, Ningbo 315100)
Abstract:
The naissance and growth of jurisconsults’ stratum, is an external token and inevitable outcome of the flourishing politics and the prosperous economic of a society. Reviewing jurist’s different historical circumstances in China and the west, besides regarding as the clear proof of above-mentioned propositions, we rise of itself the lofty sentiments of“to be success and hold concurrently to help the world”. Contemporary jurists, should break through fetters of material desires constantly, promote the process of rule by law with independent spirit and rational justice, and realize themselves as the self-value of a social stratum at the same time. “ Submission” was significant in political and legal system at all times and in all lands. This time, different from the formers, the jurisconsults have played a leading and exemplary role in the establishment of the idea of rule by law and the right culture. It is their classical performance on the contemporary social stage.
Key words: jurisconsult; Submission; rule by law; right culture
如果這是個繽紛的年代，鮮紅的血色不知會不會構成不和諧的一抹。一個最最平凡的生命，偶然間注定要成為中國法治化一個里程的表征：因為伴隨這個年輕生命隕落的，是飽受爭議卻實施二十年之久的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止，和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的誕生。
2003年3月17日晚，武漢青年孫志剛因為沒有暫住證，被廣州警方查出。在收容期間，救治站護工指使8名被收治人員對之兩度輪番毆打致孫志剛死亡。后來法醫(yī)鑒定，孫志剛系因背部遭受鈍性暴力反復打擊，造成大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。 (資料來源于互聯(lián)網(wǎng)“TOM新聞”《孫志剛被傷害致死案：18名罪犯被判刑(附職位)》)因為一張暫住證，一個正值花樣年華的生命就這樣逝去了，愿他的靈魂得以安息，如果天堂不需要暫住證。
個案的兇手，當然難逃法律的追究。而制度本身，卻也難脫其咎，甚至可以說是罪魁禍首。如果設身處地的分析，有些兇手甚至是值得同情的，因為他們也是制度的犧牲品（幾名毒打孫志剛的被收容人員，都是曾經(jīng)受過他人痛打的。救治站每個新來者都要挨打，這似乎已成慣例，名曰“過倉規(guī)”，據(jù)本文作者所了解，這種“規(guī)矩”在類似的封閉性環(huán)境比如監(jiān)獄、看守所和軍隊都是普遍存在的），而制度缺陷是不可原諒的。
基于此種考慮，三名法學博士以“中國公民”的名義，對收容制度提起違憲審查。5月14日，一份題目為“關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”，傳真至全國人大常委會法制工作委員會：
“全國人民代表大會常務委員會：
《中華人民共和國立法法》第88條第2款規(guī)定，全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)。第90條第2款規(guī)定，公民認為行政法規(guī)同憲法或法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。
我們作為中華人民共和國公民，認為國務院1982年5月12日頒布的，至今仍在適用的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，與我國憲法和有關法律相抵觸，特向全國人大常委會提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議�！�
建議人在落款處簽名：中華人民共和國公民：俞江，華中科技大學法學院；騰彪，中國政法大學法學院；許志永，北京郵電大學文法學院。
和一般的公民向人大常委會提出制定、修改法律的建議不同，這份公民建議書非同尋常之處在于，是公民依照《立法法》規(guī)定，向全國人大常委會提出對有關法規(guī)進行違憲審查的創(chuàng)舉�？梢哉f，這份薄薄的公民建議書，以民間形式啟動了要求全國人大常委會行使違憲審查權的程序，罕有先例。（資料來源于互聯(lián)網(wǎng)“TOM新聞”《專家上書建議審查〈收容遣送辦法〉》)
5月19日，中國政法大學法學院、中評網(wǎng)和北京市華一律師事務所聯(lián)合在京召開"收容制度合憲性問題"討論會。茅于軾，盛洪，賀衛(wèi)方，馬懷德，焦宏昌，蕭瀚，何兵等學者分別發(fā)表看法。
5月21日，知名學者江平，秦暉，何光滬，沈巋等八位學者對收容遣送制度進行研討，發(fā)表意見。
5月23日，法學家賀衛(wèi)方（北京大學法學院教授）聯(lián)合盛洪（山東大學經(jīng)濟研究中心教授、天則經(jīng)濟研究所所長）、沈巋（北京大學法學院副教授）、蕭瀚(天則經(jīng)濟研究所法學研究人員)、何海波(國家行政學院法學教師)四位學者再次上書，提請對收容遣送制度啟動特別調查程序。這就是廣為傳播的所謂“法學家上書”。
根據(jù)《憲法》第41條確認的公民建議權，他們特請全國人大考慮依照憲法授權，組織“特定問題調查委員會”，對孫志剛遇害一案的經(jīng)過、當前和未來的調查處理情況以及收容遣送制度的實施狀況，進行獨立、公正和權威的調查。
因為我國憲法第71條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會認為必要的時候，可以組織關于特定問題的調查委員會，并且根據(jù)調查委員會的報告，作出相應的決議。”他們在建議書中指出，因為此事的重大性，特定調查委員會的組織是極為必要的，因為“孫志剛案和類似事例的連續(xù)發(fā)生，恐怕已不能簡單地歸罪于恃強凌弱的個人。反省現(xiàn)行制度中可能存在的縱容行兇的漏洞，也并非不是當務之急。孫志剛案曝光以來，連帶著對類似事例的關切，民眾對當前的收容遣送制度，產(chǎn)生了不少的質疑……公眾希望有一個令人信服的調查報告�！�
在特別調查程序的運作方面，賀衛(wèi)方等學者指出：調查委員會主要對下列兩個重大事項進行調查和研究：有關國家機關調查處理孫志剛案的詳細過程和結論；收容遣送制度的實施狀況和可能的制度改革。其中，聽證方式不妨發(fā)揮作用。
專家們建議對收容遣送制度的實施狀況和可能的改革方案，適時地召開聽證會，聽取有關國家機關、社會團體、公民以及專家的意見。對有關國家機關調查處理孫志剛案的情況，可以在發(fā)現(xiàn)疑點時召開聽證會，進行必要的詢問和質詢。調查結束以后，調查委員會向全國人大常委會報告調查結果，并向人民群眾公開。（資料來源于互聯(lián)網(wǎng)“TOM新聞”《由大學生孫志剛喪命案看收容：為何屢屢釀悲劇》）
目前, 孫志剛案件的一審已經(jīng)結束，12名案犯已分別被判刑，20名公安系統(tǒng)、衛(wèi)生系統(tǒng)、民政系統(tǒng)的相關人員也受到相應的懲處。表面看，此案已經(jīng)告一段落，對于由此引發(fā)的對收容遣送制度這一慘絕人寰的惡法之抨擊，也喚起了政界的關注，并催化出積極的反應。6月20日，國務院發(fā)布第381號令，《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》自今年8月1日起施行，1982年5月國務院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。新辦法提出全新的自愿救助原則，取消了強制手段,違憲審查也自然終止。對此，也許已無多著筆墨的必要。然而對于“法學家”上書這一段情節(jié)，媒體雖爭相報道，然多圍繞對收容制度之批判這一主題而展開，并未對事件本身有更多關注。也許在血淋淋的現(xiàn)實面前，對惡法的口誅筆伐是當務之急；然而事過境遷之后，對相關事件的冷靜思考，也有充分的必要。本文即從法學家上書這一事件，探討法學家在法制發(fā)展中的作用這一話題。
中國的古代，沒有法學家這一社會階層。甚至可以說沒有出現(xiàn)過一位職業(yè)法學家。雖然戰(zhàn)國時代百家爭鳴時期，法家是其中最活躍和最有影響的“四大門派”之一，其法律思想為秦國采用為治國方略并為有秦一朝所貫徹始終（實際上秦朝存續(xù)期間也極為短暫：公元前221年—公元前207年），但法家的思想家或政治家，卻并不是真正意義上的法學家。他們對政治活動的熱衷遠勝于研究法的本質與發(fā)展規(guī)律，甚至對后者漠不關心。他們也是思想者，但他們的法律思想，完全是為政治活動服務的。學界流行的一種觀點認為法家提出一整套推行“法治”的理論和方法，甚至認為法家的“法治”理論要比亞里士多德學說更為系統(tǒng)，也比五百多年以后以蓋尤斯為首的羅馬五大法學家的法律觀更為深入（祁建平．《走向健全的法治》．載《人大研究》2001年第6期）。這是對法家思想的一大誤解。實際上，法家的“垂法而治”、“以法治國”（“法治”的本意不是“以法”，一字之差，方向大繆。參見：吳春香、陳朝暉．《論企業(yè)管理之法治化》[J]．《忻州師范學院學報》．2003（1）60．）中的法，主要指刑和罰，都是強調君主要用刑罰來治國，是一種法律工具主義思想。法家將君主置于法律之上，而不是將法作為最高權威。法家的所謂“刑無等級”，針對的是位高爵顯的大臣，與自然法學派之“平等”思想截然不同。而法家的“以刑去刑”學說更是與法治的精神背道而馳。
如果說法家還將法視為一種不可或缺的重要工具，那么隨后的兩千年中國史上，這個“重要”二字亦可省略了。經(jīng)歷了西漢短暫的“黃老治國”之后，漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”的方略一直延續(xù)到近代。在這段漫長的歷史時期，“學而優(yōu)則仕”的士大夫階層，秉承“半部《論語》治天下”的信條，將掌握和詮釋儒家經(jīng)典作為對知識的唯一渴求，而法學（當時所謂“律學”或“刑名之學”）是一個沒有多大吸引力的領域，更非可以引以為榮的精深雅致的學問，其地位尤在琴棋書畫之下。這樣的一個社會存在是不可能出現(xiàn)法學家的，更莫論法學家階層。縱觀任何一部中國法律思想史著作，在沈家本、伍廷芳之前，沒有出現(xiàn)一位法學家的大名，乃至不得不借助哲學家和政治家的論述充實這一學科的內容。
在西方，則是另外一種光景：在古代羅馬，經(jīng)歷了初始階段的法藏于官、民不讀律之后，法學逐漸成為一門人們普遍感興趣的學問。早在公元前3世紀中葉，自柯倫康爾斯始，習法之士日漸增多，研法之風日趨濃厚，一個專門以解答法律為榮譽職業(yè)的法學家派別隨之崛起。耶林指出：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而滅亡，宗教隨著人民思想覺悟的提高，科學的發(fā)展而縮小影響，惟有法律征服世界是最為持久的征服。”羅馬法的發(fā)達，法學家功不可沒�；实垡揽糠▽W家的幫助，制定了大量的私法，關鍵是，與中國統(tǒng)治者“以德配天”的理念和實踐不同，羅馬皇帝是依靠法學家為自己的權力找到合法的依據(jù)。因此，羅馬統(tǒng)治者也給與法學家超乎尋常的恩典和榮耀：在奧古斯都時代（Augustus，公元前31——公元前14年），授予若干法學家公開解答法律的特權，他們的意見一致時，便發(fā)生法律效力；縱使互有分歧，皇帝也責令裁判官尊重他們的意見參酌判案。公元426年，羅馬帝國狄奧多西二世(Theodosius II,408-450)和瓦勒提尼亞努斯三世頒布了《引證法》，重新調整法學家解答法律的特權。規(guī)定：五大法學家的著作具有法律效力；各家觀點不同時，取決于多數(shù)；數(shù)同則以伯比尼安的觀點為準。這表明法學家在當時受到無比的青睞，羅馬法與法學家結下了不解之緣。（李進一．《羅馬法學家與羅馬法》[J]．《暨南學報》．1997（2）80．）他們編寫了主要的羅馬法，其中包括《欽定法學階梯》、《學說匯編》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》。這些著作中世紀時期統(tǒng)稱為《國法大全》（又譯《民法大全》或《羅馬法大全》），可稱輝耀古今的法學名作，其對后世法學的貢獻是不可抹煞的。認為“法學家……得以全面制定他們心愛的私法，因而他們就為皇帝制定了空前卑鄙的國家法�！保R克思、恩格斯．《馬克思恩格斯全集》(第19卷)[M]．333．）是以革命家的視角評價法學家的作為，難脫偏頗之嫌。
優(yōu)帝一世（也譯：查士丁尼，作者注）編纂法律的目的，在于復興羅馬法，以挽救奴隸社會的衰落局面。然而他并未如愿以償。他去世以后，東羅馬帝國戰(zhàn)亂不已，基督教盛行，羅馬法更趨衰落，寺院法的勢力壓倒了羅馬法；加上封建割據(jù)，出現(xiàn)了行會制，阻止了法律的統(tǒng)一和施行。所以在優(yōu)帝以后，羅馬法失去了舊時的光彩，（周枏．《羅馬法原論》[M]．北京：商務印書館1994年第一版，第80頁．）作為一個統(tǒng)一國家的法律制度，隨著帝國的衰落而日趨勢微；作為一種法學思想或理念，也因此而沉寂了幾個世紀。
然而具有強大生命力的羅馬法是不甘沉寂的。歐洲的法律研究于十字軍東征時期復興。十字軍東征所代表的，乃是與軍事勝利無大關系的經(jīng)濟機會。然而，這種以東方貿(mào)易增長為代表的機會，若無法律和制度的體制保障就難以利用。必須有這類體制才可容許共同集資投入大規(guī)模海上和陸上事業(yè)，保證已籌集必要資本的商人能有受到保護的市場，并為如何將來自東方的貨物交換成來自西方的貨物作出規(guī)定。經(jīng)濟基礎對法律上層建筑提出的這一要求，客觀上需要法學研究的智力支持。充分體現(xiàn)商品經(jīng)濟特色的羅馬法“老干發(fā)新枝”也就成為大勢所趨。
羅馬法復興(Recovery of Roman Law)運動通常從1088年意大利法學家伊爾內留斯創(chuàng)辦波隆那大學（也譯作波倫亞）法學院起算，該大學成為羅馬法復興的發(fā)源地。1136年德意志皇帝羅退爾二世在南意大利戰(zhàn)爭中發(fā)現(xiàn)了《學說匯編》的原稿，而且是查士丁尼本人使用過的抄本。這引起了意大利研究羅馬法的興趣，掀起了“復興”羅馬法的熱潮，促使已經(jīng)發(fā)展成熟了的法律改革運動蓬勃開展起來。歐洲各國大學紛紛開設羅馬法課程，學生畢業(yè)后從事法律職業(yè)，就把他們從大學里辛勤學來的羅馬法運用于實踐，于是便形成了一種日益增長的社會力量，這就是恩格斯所說的“法學家等級”。隨著法學家等級的形成、壯大，到15、16世紀，一場以法律羅馬化為標志的法律統(tǒng)一運動席卷了歐洲大陸。法學家們滿懷激情的投身于羅馬法的研究、注釋和傳播，進而投身于法典的編撰，推動了法律的改革和進步。（王衛(wèi)國．《論法學家的人格》[J]．《民主與法制》．1998（1）34．）西方社會是盛產(chǎn)法學家的社會，這不是吹噓，而是歷史和現(xiàn)實。
步入工業(yè)革命時代，經(jīng)濟基礎對法律上層建筑提出更高的要求——從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會法向近現(xiàn)代工業(yè)社會法轉軌，即實現(xiàn)法律的現(xiàn)代化。這個科學理性大張的歷程，離不開法學家的創(chuàng)造性勞動。法學家乃法律現(xiàn)代化之大腦，沒有法學家的參與，法律的科學化理性化運動只能是自發(fā)的、低水準的，而法律的現(xiàn)代化這樣自覺的、高水平的科學化、理性化的運動則無以萌生。正是格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》，為在理性基礎上建立現(xiàn)代法律打下了基石；理性法學、規(guī)范法學等法學流派為法律的形式和價值科學化、合理化提供了分析工具和原則；即使在伊斯蘭法系，法律學者也被公認為是“國家和社會的伊斯蘭設計師”。（周永坤．《法學家與法律現(xiàn)代化》[J]．《法律科學》．1994（4）3-4．）
在現(xiàn)當代，法學家的在社會舞臺上依然飾演著重要的角色。上世紀70年代，法國便將修改民法典的重任委托給著名法學家讓•卡邦尼亞平。世界貿(mào)易組織（WTO）的建立，其思路最初來源于美國喬治城大學法律中心的約翰·杰克遜（John Jackson）教授《改革關貿(mào)總協(xié)定制度》的研究論文（王貴國．《世界貿(mào)易組織法》[M]．北京：法律出版社2003年第一版，第18頁．）。
而在中國，則是到了近現(xiàn)代，隨著封建統(tǒng)治和禮教日趨勢微，加之內憂外患催生的變革之風，方才涌現(xiàn)出沈家本、伍廷芳等真正意義上的法學家，之可謂亂世出英雄者也。他們主持的修律運動在當時達到了比較高的立法水平，但隨著清廷的覆滅，他們在立法上取得的成就也自然被歷史的洪流吞噬大半。伍廷芳后來追隨國父在國民政府任職，但是在那個烽煙四起的戰(zhàn)亂年代，仍然難以貫徹他的法制思想。國父孫中山先生作為偉大的政治家的同時，也是一位杰出的法學家，先生的“三民主義”和“五權憲法”，堪稱中國法治思想的巔峰；一部幾被遺忘的《民權初步》，今天看來乃是開創(chuàng)權利文化的經(jīng)典之作。只是革命家耀眼的光環(huán)，多少遮掩了先生作為法學家的成就。先生經(jīng)過多年執(zhí)著的追求和艱苦的努力，也終于為實現(xiàn)其治國方略和憲政思想奠定了堅實的基礎：1925年國父北上之時，南方國民政府根基已穩(wěn)，北方的張作霖、馮玉祥亦表擁戴，一個全國統(tǒng)一、人民富足的場景似乎指日可待。只可惜天不假年，我們的民族也不得不承受更多的苦難。
雖然畢生理想付諸東流，但畢竟還能思想，還能著述，也是不幸中的萬幸了。相比之下，更多的法學家甚至連思想的權利都沒有。建國以后一句“打倒舊法統(tǒng)”，就消滅了幾乎所有那個時代的法學家的學術生命。如今我國的英美法研究仍然十分薄弱，因為50年的斷層是無法彌補的。當年的法學家有幾位至今還健在，但他們已經(jīng)是百歲左右的老人了。他們中有人仍在孤寂與落寞中重拾生命的余輝，然而更多的是麻木的笑看生命的流逝。
即使成長在紅旗下的法學家，仍然無奈的在政治的洪流下重復著老一輩法學家的多舛命運。本文作者所識的羅俊明教授，當年北京大學張友漁先生的研究生，將20余年的青春歲月奉獻給我國的中小學教育事業(yè)，1987年才從事法學高等教育；趙子寅教授，上世紀60年代畢業(yè)于北京政法學院（現(xiàn)中國政法大學），擔任十余年中學語文教師，之后才進入高等學府講授法學；王友金研究員，北京政法學院首屆畢業(yè)生，出于對法學的執(zhí)著和熱忱而于1961年遠走香港……這是個體的悲劇，更是時代的悲哀！因為當時的中國無論是社會形態(tài)、組織架構、文化心理仍然是具有很強封建色彩的。從行政管理的角度而言，管理者不希望將自己的權力置于法律的監(jiān)控和規(guī)范之下；從經(jīng)濟運行方面出發(fā)，計劃經(jīng)濟體制不需要法律的調節(jié)和保障。因此在當時的大氣候之下，法律存在的空間十分狹小。在泛政治化、泛道德化的荒唐歲月中，法學家的命運自難免躑躅于強權惡手之下。
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