[ 陳朝暉 ]——(2004-8-26) / 已閱35724次
鄧公復(fù)出之后，以他無可比擬的智慧和影響推動(dòng)法治國(guó)的進(jìn)程（鄧公的法治理念也是經(jīng)歷了十幾年的時(shí)間而由模糊到清晰的），法學(xué)家始獲大顯身手的舞臺(tái)。甚至于外國(guó)的法學(xué)家，也受鄧公之邀為我國(guó)提供立法咨詢。（參見： （德）Norbert Horn 著，陳朝暉 吳春香 譯．《法律的比較研究與法律的全球化》[J]．《山西律師》．2002（5）67．）我們這個(gè)五千年的文明古國(guó)煥發(fā)出新的生機(jī)和活力，當(dāng)代法學(xué)家面前呈現(xiàn)出一片前所未有的廣闊天地。
經(jīng)歷20余年的開放改革（作者摯友裴建軍兄提出開放應(yīng)當(dāng)置于改革之前），中國(guó)社會(huì)發(fā)生了深刻變化，形成了不同的社會(huì)階層。依法治國(guó)的政治理想和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（本質(zhì)上為法治經(jīng)濟(jì)）的轉(zhuǎn)軌目標(biāo)將法學(xué)家推上歷史舞臺(tái)，使之成為或正在成為一個(gè)獨(dú)立的階層。在這個(gè)五彩繽紛又令人目眩神迷的歷史舞臺(tái)上，法學(xué)家將飾演一個(gè)何等樣的角色，成為一個(gè)耐人尋味的問題。張曙光先生認(rèn)為：這個(gè)世界只有三個(gè)活動(dòng)領(lǐng)域和三類人，一是政府機(jī)構(gòu)及官員；二是科研教育單位及學(xué)者；三是企業(yè)組織和企業(yè)家。（張曙光．《繁榮的必由之路》[M]．廣州：廣東經(jīng)濟(jì)出版社1999年．）不可回避的一幕當(dāng)代“人間喜劇”是：新的資本階層在成為改革的既得利益集團(tuán)的同時(shí)，通過金錢的魔力收買或滲透到權(quán)利階層。而權(quán)利階層通過尋租或下海，也滿足了自己的財(cái)富欲望成為另一個(gè)利益集團(tuán)。學(xué)者階層則為上述兩個(gè)集團(tuán)攫取利益提供合理合法的學(xué)理依據(jù)和可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略意見，從而也得以分羹，成為“御用學(xué)人”或者“商用學(xué)人”。法學(xué)家作為一個(gè)社會(huì)階層，也必然是一個(gè)利益集團(tuán)，但作為一個(gè)知識(shí)共同體、信仰共同體和精神共同體，其必須不斷突破狹隘的“經(jīng)濟(jì)利益”的苑囿，方能實(shí)現(xiàn)“法學(xué)家”階層超乎經(jīng)濟(jì)利益之上的真正當(dāng)歸屬于法學(xué)家階層的利益——社會(huì)尊重和自我實(shí)現(xiàn)。老子曰：“天地所以能長(zhǎng)且久者，以其不自生，故能長(zhǎng)生。是以圣人后其身而身先；外其身而身存。非以其無私邪？故能成其私�！保ā独献印返�7章）2003年與“法學(xué)家上書”事件相呼應(yīng)的是以陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)首屆十大青年法學(xué)家之一）、陳光中（中國(guó)政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師，前中國(guó)政法大學(xué)校長(zhǎng)）為首的十四位“法學(xué)家”出具的《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》（該意見書出臺(tái)于2001年，但隨著2003年遼寧省高院改判劉涌死緩而一時(shí)成為眾矢之的），某位參與其中的所謂的法學(xué)家在遭受民眾質(zhì)疑時(shí)，還曾辯白說根本未收論證會(huì)舉辦方、劉涌辯護(hù)律師田文昌的“30萬元”，而只是“區(qū)區(qū)2000元車馬費(fèi)”。可是無論數(shù)額多少，只要接受了報(bào)酬，就難脫“收人錢財(cái)，替人消災(zāi)”的嫌疑，再標(biāo)榜“超脫和中立”自難令人信服。 陳興良又假裝無辜的說最高人民法院和最高人民檢察院都舉辦專家論證會(huì)，因此自己參加劉涌律師組織的論證會(huì)也無可厚非。但是，陳教授應(yīng)當(dāng)明知司法機(jī)關(guān)主辦的論證會(huì)，和一方當(dāng)事人組織的論證會(huì)，兩者之間有著本質(zhì)的區(qū)別：前者系受國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)委托而為，因?yàn)椤巴馄渖怼�，故法學(xué)家的本我作用得以發(fā)揮；而后者則恰恰相反。同為法學(xué)家，卻在社會(huì)舞臺(tái)上演繹了一正一反兩種鮮明對(duì)比的角色，其根本原因恰在于做到“外其身”與否。法學(xué)家欲作為一個(gè)獨(dú)立的階層，就必須保持自身的人格健全，不能被政客閹割，也不能“拿人手短”，否則便只能淪為他人的附庸或玩偶，何來獨(dú)立之謂！
法學(xué)家是思想者，獨(dú)立思考是應(yīng)有之義。思想者不單純自己擁有思想就足夠，還要傳播自己的思想，才有意義。法學(xué)家不但要精研法學(xué)，同時(shí)要承擔(dān)起推動(dòng)法治的歷史使命。在一個(gè)社會(huì)中，以自己的知識(shí)、才華和出色工作而做出貢獻(xiàn)的社會(huì)群體決不止法學(xué)家。法學(xué)家的卓越之處，在于他們的人格，在于他們所具有的一種為社會(huì)所需要而且為社會(huì)所崇尚的品格，這就是正義精神和理性精神。法學(xué)家追求正義，但他們是以理性的方式追求正義和實(shí)現(xiàn)正義，這是法學(xué)家不同于那些動(dòng)輒高呼“造反有理”的極端正義論者的地方。（王衛(wèi)國(guó)．《論法學(xué)家的人格》[J]．《民主與法制》．1998（1）35．）經(jīng)濟(jì)學(xué)家楊帆在作者母校演講時(shí)，針對(duì)社會(huì)分配嚴(yán)重不公的現(xiàn)象，鼓動(dòng)民工兄弟去打劫富豪。按照他的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，打劫似乎比忍受更經(jīng)濟(jì)、更有效率、更加理性，似乎也不無道理。從法學(xué)家的視角出發(fā)，兩極分化嚴(yán)重，基尼指數(shù)奇高，也是有違公平應(yīng)當(dāng)否定和改變的。但法學(xué)家通常不會(huì)出具打劫的意見，法學(xué)家對(duì)正義的追求，會(huì)建立在合法斗爭(zhēng)的基礎(chǔ)之上。法學(xué)家的理性，在革命戰(zhàn)爭(zhēng)年代也許成為限制其發(fā)揮的思想枷鎖（五四運(yùn)動(dòng)法學(xué)家的缺席就是明證），然而在和平建設(shè)年代，法學(xué)家的理性應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)思潮之主導(dǎo)。
法學(xué)家以各種不同的方式對(duì)法治系統(tǒng)施加影響，人們甚至認(rèn)為在美國(guó)法學(xué)家身上占支配地位的思想狀態(tài)比制度上的因素更為重要。法學(xué)家對(duì)法律施加影響的基本軌跡是：某一行為出現(xiàn)但是成文法典沒有規(guī)定，該行為合法與否，法學(xué)家可以憑借自己的理論進(jìn)行闡釋進(jìn)而影響司法實(shí)踐；某一行為是受到成文法確認(rèn)為合法的，但是該相應(yīng)條文顯然不符合時(shí)代精神而失卻公正性，法學(xué)家可以通過學(xué)理解釋而勸導(dǎo)立法機(jī)關(guān)修改或廢除該條文。雖然法學(xué)家的上述作用有一定的間接性和不顯著性，但他們畢竟在確定著一些不同于國(guó)家法律的規(guī)則。（周光權(quán)．《刑法諸問題的新表述》[M]．北京：中國(guó)法制出版社．1999，80．）國(guó)家的立法雖美其名曰“全體人民意志的體現(xiàn)”，然而其中所蘊(yùn)含的地方利益、部門利益之紛爭(zhēng)，“治人者”不可告人的私心，以及立法者的無知與淺薄，早已經(jīng)不是一個(gè)值得分析和討論的問題。法學(xué)家作為獨(dú)立的思想者，以自己的良知和積極的作為促使那些不科學(xué)的法律規(guī)范退出歷史舞臺(tái)，是其對(duì)法治進(jìn)程不可替代的貢獻(xiàn)。在孫志剛案中，法學(xué)家以“上書”的方式抗衡強(qiáng)權(quán)惡法，恰是這一作用的集中體現(xiàn)，也是其法學(xué)家理性的充分表達(dá)。
“上書”是國(guó)人耳熟能詳?shù)恼Z詞，乃至傳媒不約而同地使用了“法學(xué)家上書”這一表述。早在秦漢時(shí)期，吏民便可通過一定的程序，向皇帝表達(dá)其政治意愿，之所謂“上書”者也。宋元豐五年（公元1082年）正月間，開封的一位叫葉防的平民上書宋神宗，認(rèn)為當(dāng)時(shí)的樂器、音律以及樂曲都不合古法，神宗明知有誤，非但不怪罪，反看到其音樂之才命其為官，傳為佳話。及至近代，國(guó)父孫先生也曾試圖上書李鴻章，以期“恢?jǐn)U宏圖、勤求遠(yuǎn)略”。（張家成．《與時(shí)俱進(jìn)：孫中山先生民族觀之演進(jìn)》[J]．《浙江民革》．2003（5）33．）文革期間，章士釗老先生三次上書毛澤東對(duì)打倒劉少奇和紅衛(wèi)兵沖擊民主人士住宅提出意見，以及劉淑清“上書抗暴救忠良”（劉志堅(jiān)夫婦挽），都是以上書的方式追求社會(huì)正義的義舉�！叭f馬齊喑，彭總上書”的典故更是寫進(jìn)了《新四字鑒》中，作為新時(shí)期少年兒童的德育范例。
在游行示威合法化的現(xiàn)代國(guó)家，上書也仍然被作為民眾表達(dá)意愿的一種較柔和的方式。2003年3月12日986名曾經(jīng)參加過二戰(zhàn)、越南戰(zhàn)爭(zhēng)、朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)和1991年海灣戰(zhàn)爭(zhēng)的美國(guó)老兵聯(lián)名上書美國(guó)總統(tǒng)布什，質(zhì)問布什再次攻打伊拉克是否明智，并要求與布什會(huì)面。
上書活動(dòng)在法制建設(shè)方面，也一直發(fā)揮著極為重要的作用，無論其對(duì)社會(huì)歷史而言是積極的或消極的。早在秦代，著名的《焚書令》的制定，可以說完全來源于李斯的上書行為。漢代《推恩令》的實(shí)施即與賈誼、晁錯(cuò)、主父偃等人的上書密不可分。著名的少女緹縈上書，更是令文帝廢除肉刑（指狹義上的切除身體器官之肉刑），從而確立了笞刑（漢時(shí)為責(zé)打臀部之刑，后世的立法多為臀腿分受）作為主要的國(guó)家刑罰制度，一直持續(xù)到清末（民國(guó)時(shí)袁世凱還曾恢復(fù)之，近年來臺(tái)灣地區(qū)“立法院”還曾傳來恢復(fù)笞刑的聲音），在推動(dòng)法制的進(jìn)步方面功不可沒。及至近代，著名的“公車上書”直接導(dǎo)致了震驚中外的戊戌變法并為后者起到了思想指導(dǎo)的作用，成為中國(guó)史上不可或缺的一頁(yè)。但是上書議法只是在政治開明的時(shí)代才被允許，許多極端專制政權(quán)對(duì)此并不認(rèn)可。商鞅就認(rèn)為“人主為法于上，下民議之于下，是法令不定，以下為上也�！彼詫�(duì)言令不便者和言令便者“盡遷之于邊城，其后，民莫敢議令”。朱元璋則更干脆：“群臣有稍議更改（法律），即坐以變亂祖制之罪�！边@種高壓政策，也使法學(xué)家難有立錐之地。幸好，這樣的時(shí)代已經(jīng)離我們遠(yuǎn)去。
本次所謂“法學(xué)家上書”，雖然沿用了“上書”這一古老的形式，但仍然具有新事物的哲學(xué)和社會(huì)意義。其與傳統(tǒng)的上書活動(dòng)的區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，傳統(tǒng)的上書對(duì)象都是皇帝或者大權(quán)在握的個(gè)人，是“人治”社會(huì)的集中表現(xiàn)。而本次“法學(xué)家上書”其對(duì)象是作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國(guó)人大，從中體現(xiàn)出法治國(guó)的色彩。全國(guó)人大是否能夠認(rèn)真對(duì)待這次上書，能夠在多大程度上發(fā)揮權(quán)力機(jī)關(guān)的作用，將成為“法治”實(shí)現(xiàn)程度的標(biāo)尺。
“上書”已經(jīng)構(gòu)成民眾法律意識(shí)之組成部分，但上書對(duì)象之差別又將是法律意識(shí)質(zhì)的差別之所在。中國(guó)傳統(tǒng)的“賢人政治”，是將國(guó)家的治理交付給個(gè)人，明君圣主成為一種沒有邏輯起點(diǎn)的理想假設(shè)（在非宗教的文化背景下，以“天子”作為邏輯起點(diǎn)顯然是沒有說服力的）。傳統(tǒng)的上書者的心理狀態(tài)（無論其認(rèn)為理所當(dāng)然或強(qiáng)迫自己必須相信）是：君王是圣明的，之所以出現(xiàn)了許多弊政和苛政，是由于具體的實(shí)施者（亂臣賊子）的過錯(cuò)，因此要讓君王知道這些情況，以作出調(diào)整。近代的維新領(lǐng)袖康有為也仍然持這種觀點(diǎn)：“去千年之弊政，非皇上圣裁，豈能若此之剛斷乎？”（《康有為自編年譜》）。而光緒皇帝“圣裁”了103天，就被軟禁在瀛臺(tái)，康有為仍然在高呼：“皇上之不復(fù)位兮，中國(guó)必亡；皇上之復(fù)位兮，大地莫強(qiáng)！同志灑血而奮起兮，誓光我皇！”(《誦救圣之歌》)可惜光緒皇帝至1908年辭世也沒有“剛斷”。今天仍然盛行的上書總書記、上書總理等上書行為，也仍然是這種賢人政治理想假設(shè)的體現(xiàn)。管理學(xué)界一句名言：“總統(tǒng)是靠不住的”，賢人亦然。本文作者在攻讀法學(xué)研究生期間針對(duì)大連律師陳德惠先生的冤案，也曾經(jīng)上書大連市委書記孫春蘭女士，然如石沉大海，杳無音信。故本文的寫作過程，也是作者本身法律意識(shí)提升的過程。由相信賢人到相信制度，使上書這一傳統(tǒng)法律活動(dòng)發(fā)生了質(zhì)的飛躍，一個(gè)哲學(xué)意義上的新事物也就此產(chǎn)生。當(dāng)然，新事物需要一定的社會(huì)環(huán)境，才可能獲得價(jià)值觀上的認(rèn)同并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在“黨一揮手，人大舉手，政協(xié)拍手”和“四套班子一個(gè)門，決定大事一個(gè)人”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，上書人大是毫無意義可言的。近九旬高齡的法學(xué)家章士釗老先生，文革中三次傳統(tǒng)意義上的上書活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)也是無奈之舉。他仰天長(zhǎng)嘆：“我老了，不中用了，我的進(jìn)言沒人聽了，國(guó)家要遭難了。”也不幸言中。因此“法學(xué)家上書”事件也從一個(gè)側(cè)面反映出中國(guó)“法治國(guó)”理想的切近�！胺▽W(xué)家上書”對(duì)于收容審查制度而言也許作用有限，其重大意義，在于引導(dǎo)民眾，拋棄賢人政治的夢(mèng)幻，轉(zhuǎn)而相信憲法和法律的權(quán)威。這是法學(xué)家理性之所在，也是法治國(guó)應(yīng)有的社會(huì)文化心理。
第二、如果注意傳統(tǒng)上書的行文和措辭，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其或慷慨激昂、或如泣如訴、或直抒胸臆，或婉轉(zhuǎn)含蓄，其共同點(diǎn)在于極盡煽情之能事，并考慮上書對(duì)象的感情和接受程度，可以說成功的上書，都是很善于運(yùn)用心理戰(zhàn)術(shù)的。從口吻和語氣來看，傳統(tǒng)的上書都是將對(duì)方置于較高貴的位置，將自己置于卑微的立足點(diǎn)，采用懇請(qǐng)甚至乞求的方式，希望對(duì)方采納自己的意見。這是義務(wù)本位制思想觀念的一種體現(xiàn)。如果上書懇求之事得到“恩準(zhǔn)”，還要感激涕零。
而本次法學(xué)家上書，明言依照憲法行使建議權(quán)，不是運(yùn)用感情來博得同情，而是更多的運(yùn)用了理性的分析�！胺词‖F(xiàn)行制度中可能存在的縱容行兇的漏洞，”“公眾希望有一個(gè)令人信服的調(diào)查報(bào)告”等表述，也不再是低聲下氣的懇求，而是不卑不亢，義正詞嚴(yán)，雖然仍略顯婉轉(zhuǎn)，或是法學(xué)家的紳士風(fēng)度使然。
中國(guó)傳統(tǒng)文化是以群體利益為標(biāo)榜的義務(wù)本位制，而縱觀中國(guó)的歷史，所謂“群體利益”美麗的外衣下面，隱藏的卻是少數(shù)位高權(quán)重者無端的貪念、蓬勃的野心和殘忍的惡行。中國(guó)的現(xiàn)代化，首先要實(shí)現(xiàn)人的現(xiàn)代化，以權(quán)利本位制為核心的文化心理現(xiàn)代化建設(shè)是其集中表現(xiàn)或另一層面的表達(dá)。但是文化傳統(tǒng)根深蒂固，非一朝一夕之功可以盡除。其間代表權(quán)力文化的特權(quán)階層和強(qiáng)權(quán)勢(shì)力自然要為維護(hù)既得利益而不肯輕易退出歷史舞臺(tái)，而民眾的權(quán)利意識(shí)之淡薄也是權(quán)利文化難以張揚(yáng)的成因之一。
權(quán)利生而有之，不可賦予更不可剝奪，但法律的確認(rèn)仍然是其可以主張而不受非議的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。法學(xué)家作為專業(yè)的學(xué)者，最清楚人民享有哪些具體的權(quán)利。但這些權(quán)利如果存而不用，則不單純是束之高閣，反而其空間要為特權(quán)和強(qiáng)權(quán)所霸占。權(quán)利不是義務(wù)，可以行使也可以放棄，法學(xué)家不能要求民眾都來行使權(quán)利，但可以自己首先行使權(quán)利，以為表率。法學(xué)家上書，其意義恰在于斯。此后，“上書”事件風(fēng)起云涌：由周一超案件引發(fā)的2003年11月20日1611位公民上書全國(guó)人大常委會(huì)及全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)何魯麗等，要求對(duì)全國(guó)31省區(qū)市公務(wù)員錄用限制乙肝攜帶者規(guī)定進(jìn)行違憲審查和加強(qiáng)乙肝攜帶者立法保護(hù)；2004年春節(jié)期間，劉飛躍等543位公民上書國(guó)家部委，聲討藥價(jià)虛高等現(xiàn)象，請(qǐng)求主管機(jī)構(gòu)采取措施（殷國(guó)安．《權(quán)力部門應(yīng)積極回應(yīng)公民上書》[N]．《中國(guó)青年報(bào)》．2004-2-16，8．）……東方睡獅的猛醒令人歡欣鼓舞,我們仿佛看到新時(shí)代的曙光從地平線開始蔓延。
權(quán)利文化是法治文明的基礎(chǔ)，而法治文明是權(quán)利文化的產(chǎn)物，開創(chuàng)權(quán)利文化，是實(shí)現(xiàn)從人治向法治邁進(jìn)的偉大標(biāo)志。在這首壯美的史詩(shī)中，法學(xué)家不可或缺，更責(zé)無旁貸。
注：本文原發(fā)表于《學(xué)術(shù)交流》（法學(xué)版）2004年第6期，第11——18頁(yè)，發(fā)表時(shí)編輯對(duì)文章進(jìn)行了加工，并將題目更改為《從法學(xué)家上書看我國(guó)權(quán)利文化的開創(chuàng)》
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