[ 劉洪濤 ]——(2004-11-4) / 已閱32953次
公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
劉洪濤
內(nèi)容摘要
公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是一個近年來爭議頗多的問題，如何對高校的性質(zhì)及法律地位進行準確定位對解決這一問題至關(guān)重要。按照我國《民法通則》的劃分，公立高校屬于事業(yè)單位法人，對此并無爭議。在縱向關(guān)系上，公立高校通常被界定為行政組織的一種。法德等國的行政法理論普遍存在著公務(wù)法人的概念，傾向于將公立高校與學(xué)生之間的關(guān)系定位為特別權(quán)力關(guān)系。我國行政法沿襲這種理論，創(chuàng)設(shè)了“內(nèi)部行政法律關(guān)系”，在這種關(guān)系模式下制訂的高校內(nèi)部規(guī)則不具有可訴性。另外，我國高校內(nèi)部管理規(guī)則普遍將特別權(quán)力關(guān)系與民事法律關(guān)系雜糅在一起，十分不利于學(xué)生權(quán)益的維護。 本文以高校與學(xué)生之間具有行政色彩的特別權(quán)力關(guān)系以及不具有行政色彩的民事關(guān)系為脈絡(luò)，著重從維護學(xué)生權(quán)益的角度以嶄新的視角來審視定位高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系.
關(guān)鍵詞：公務(wù)法人 特別權(quán)力關(guān)系 內(nèi)部行政法律關(guān)系 民事法律關(guān)系
高校內(nèi)部規(guī)則
Abstract
The relation between university and students is a widely controversial problem, realizing the nature and legal position of universities is vital to solve this problem. According to <
>, universities belong to public welfare institute, looking form administrative angle, universities belong to administrative subjects. There is the noun “Public interests legal person” in Germany and Frances’ administrative theory, they tend to describe the relation as “special power legal relation”, which the theory of china has inherited and created the theory of “internal administrative legal relation”, under which the regulations made by universities can’t be suited in court. Furthermore, the regulations of universities often confuse the special power relation with civil law legal relation, which is a barrier to advocate students’ rights. The article focuses on special power relation and civil legal relation, describing the legal relation between universities and students. from the new angle of being responsible for students’ rights,
一﹑公立高校的性質(zhì)及法律地位
（一）我國理論界對公立高校性質(zhì)及法律地位的定位
我國《民法通則》以是否營利為標準,將法人劃分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，其中非企業(yè)法人又可以進一步劃分為機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人。公立高校屬于其中的事業(yè)單位法人，對此并無爭議。從縱向關(guān)系上看，我國學(xué)理界一般認為，公立高校屬于法律法規(guī)授權(quán)行使部分行政職能的授權(quán)組織，是行政主體的一種。
作為事業(yè)單位，公立高校的法律地位問題比較特殊。一方面，公立高校作為獨立的民事主體享有民事權(quán)利并承擔民事義務(wù)，與其他民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系，如高校購置辦公用品時即以民事主體身份而與供應(yīng)商發(fā)生民事法律關(guān)系。另一方面，公立高校作為法律法規(guī)授權(quán)組織，依據(jù)其公法職能對學(xué)生、教師等內(nèi)部人員行使管理權(quán)力，與之發(fā)生內(nèi)部的行政管理關(guān)系，如高校做出對學(xué)生開除的處理決定等。
（二）比較法視野上的公立高校的法律地位－公務(wù)法人
對于高校的法律定位，我們不妨從比較法的視野做一下橫向比較。大陸法系的行政法理論普遍存在著“公營造物”的概念。按照德國行政法學(xué)者奧托邁耶的解釋，公營造物即“掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續(xù)性地為特定公共目的而服務(wù)。”在歐陸國家，公營造物又有公務(wù)法人之稱，即為特定公共目的而服務(wù)的公法人。公務(wù)法人可以分為若干種類，我國臺灣學(xué)者一般將公務(wù)法人分為如下類別：1服務(wù)性公務(wù)法人，如郵局、電信局等；2文教性公務(wù)法人，如公立學(xué)校、圖書館等；3保育性公務(wù)法人，如醫(yī)院等；4民俗性公務(wù)法人；5營業(yè)性公務(wù)法人。公務(wù)法人具有以下特點：首先，公務(wù)法人是依公法而設(shè)立的法人，眾所周知，大陸法系國家對公法與私法存在著嚴格的劃分，高校即屬于依照公法而設(shè)立的公務(wù)法人。其次，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定職能目的而設(shè)立的服務(wù)性機構(gòu)，與作為機關(guān)法人的行政機關(guān)不同。公務(wù)法人的職能側(cè)重于服務(wù)，而機關(guān)法人的職能側(cè)重于管理。
我國的事業(yè)單位法人與大陸法系的公務(wù)法人極為相似，兩者都注重主體的公共服務(wù)職能，并賦予主體在必要時候?qū)@種公共需要進行管理的權(quán)力。但兩者在語意上略有不同，我國的事業(yè)單位法人主要是民事法律關(guān)系上的稱謂，而大陸法系的公務(wù)法人顯然體現(xiàn)了縱向各上的“公務(wù)”與橫向上的“法人” 兩種關(guān)系，公務(wù)法人這一概念對該類組織性質(zhì)及法律地位的表述一目了然。
在德國行政法理論中，公立高校作為公務(wù)法人也體現(xiàn)著兩種不同的法律地位，即公法上的權(quán)力主體和私法上的民事主體。公立高校作為公務(wù)法人，具有如下特點：1.公立高校是獨立法人主體；2.公立高校是非營利性機構(gòu)，國家設(shè)立高校的目的是提供教育服務(wù)、提供社會公共產(chǎn)品，而不是攫取利潤；3.公立高校的主要職能是提供教育服務(wù)，滿足社會公眾的教育需求，并在必要時對這種需求予以管理。這一點對高校的定位至關(guān)重要，高校更主要是作為一個服務(wù)機構(gòu)而不是一個管理機構(gòu)而存在。
二﹑公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
（一）特別權(quán)力關(guān)系
公立高校與學(xué)生之間存在著具有特別權(quán)力因素的公法關(guān)系，特別權(quán)力關(guān)系發(fā)生的提前是法律法規(guī)賦予高校對學(xué)生進行管理的職能。高校作為履行特定職能的公法主體，依法享有在其特定職能范圍內(nèi)自主判斷、自定規(guī)章、自主管理的特別權(quán)力，我國《高等教育法》明確規(guī)定了高校“依法自主辦學(xué)”和“按照章程自主管理”的權(quán)力。這種自主管理權(quán)，實際上是法律賦予學(xué)校為保證其機構(gòu)目標的實現(xiàn)而對其內(nèi)部事務(wù)進行處置的“自由裁量權(quán)”，我國理論界一般將這種關(guān)系定位為內(nèi)部行政法律關(guān)系，即行政主體對其內(nèi)部人員基于公法上的權(quán)力義務(wù)形成的法律關(guān)系，如國家機關(guān)與其內(nèi)部公務(wù)員之間、高校與作為其職工的教師之間的法律關(guān)系。
大陸法系公法學(xué)說傾向于將公立高校與學(xué)生之間存在的公法關(guān)系定位為“特別權(quán)力關(guān)系”。特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國，在傳統(tǒng)的德國公法學(xué)理論中，公法上的權(quán)力關(guān)系，分為一般權(quán)力關(guān)系和特別權(quán)力關(guān)系。前者是指國家基于主權(quán)作用，在其管轄范圍內(nèi)行駛公共權(quán)力所形成的權(quán)力關(guān)系，這種關(guān)系類似于我國行政法理論中的外部行政關(guān)系。后者則是指行政主體在一定范圍內(nèi)在其內(nèi)部基于內(nèi)部關(guān)系實施管理所形成的內(nèi)部權(quán)力關(guān)系，類似于我國行政法理論中的內(nèi)部行政關(guān)系，如公務(wù)員與國家機關(guān)之間的關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系的形成，可以是強制形成的，也可以是當事人自由選擇的結(jié)果。但無論哪一種形成方式，權(quán)力主體對相對方均有概括的命令支配權(quán)力，相對方都負有服從的義務(wù)。按照傳統(tǒng)的法學(xué)理論，他們之間的這種管理和服從關(guān)系，不由法律調(diào)整、不得尋求法律救濟。
實際上，特別權(quán)力關(guān)系理論與我國內(nèi)部行政法律關(guān)系理論有異曲同工之妙，兩者并無實質(zhì)差別，但是作為嚴格的法律術(shù)語，內(nèi)部行政法律關(guān)系本身存在著嚴重缺陷。從法律層面上講，納入法制管轄的各種關(guān)系即轉(zhuǎn)化成為法律關(guān)系，無論是內(nèi)部關(guān)系還是外部關(guān)系，一旦轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系就毫無例外的受到司法管轄。我國的內(nèi)部行政法律關(guān)系是否具有可訴性，一直是一個爭議頗多并且未體現(xiàn)于法律明文規(guī)定的問題。正是在這種意義上，我國行政法理論界的內(nèi)部行政法律關(guān)系，本身存在著邏輯缺陷。因此，特別權(quán)力關(guān)系的表述更為合理。
高校在依教育法律法規(guī)或高校規(guī)章對學(xué)生進行管理時，是以公法主體的身份而存在，高校依據(jù)國家賦予其的提供教育服務(wù)并進行管理的公法職能行使特別權(quán)力，學(xué)生負有服從容忍之義務(wù)，此時高校與學(xué)生之間發(fā)生特別權(quán)力關(guān)系，例如高校規(guī)定學(xué)生不得違反考場紀律，即是依公法職能進行管理，學(xué)生負有服從與容忍之義務(wù)。
（二）平權(quán)型法律關(guān)系
公立高校與學(xué)生之間也存在著平權(quán)型法律關(guān)系，即平等民事主體之間基于民事法律規(guī)范而發(fā)生的民事法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，高校以民事主體的身份而存在，享有權(quán)利并承擔義務(wù)，對作為相對方的學(xué)生并無概括支配、命令的權(quán)力，學(xué)生也無接受、容忍的義務(wù)，而是以平等的民事主體的身份而存在，例如學(xué)校因收取住宿費、為學(xué)生訂購教材等事項而與學(xué)生形成的法律關(guān)系。
相比特別權(quán)力關(guān)系，在平權(quán)型法律關(guān)系中，高校與學(xué)生的法律關(guān)系具有如下特點：1.主體身份平等，即雙方具有同等的法律地位。2.權(quán)利義務(wù)平等，高校與學(xué)生均享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)。3.意志形成自由，不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現(xiàn)象，即民事法律關(guān)系的發(fā)生不是他人強迫的結(jié)果。
比較有爭議的問題是如何對收繳學(xué)費關(guān)系進行準確的法律定位。有學(xué)者認為即使在市場經(jīng)濟下，學(xué)生支付的費用依舊不是其學(xué)習(xí)費用的完全對價，故這種關(guān)系不屬于民事法律關(guān)系而應(yīng)劃為行政法律關(guān)系的范疇。筆者認為這種觀點有待商榷。首先，在公立高校學(xué)費制度后，學(xué)生支付的費用雖不完全等額于教育資源消耗，但畢竟是接受教育的大部分對價。不能因為財政支持而從根本上否認學(xué)費收繳關(guān)系是民商事法律關(guān)系的性質(zhì)。其次，高校不能因?qū)W生的不繳納學(xué)費行為而給以行政分或處罰，故不屬于行政法律關(guān)系。實際上，國家財政支持高校運作的費用是承擔公共服務(wù)的職能，例如國家財政對學(xué)生貸款予以部分貼息，不能因為財政支持而將學(xué)生與銀行之間貸款關(guān)系歸納為行政關(guān)系。
三﹑特別權(quán)力關(guān)系視角下的高校內(nèi)部規(guī)則
（一）高校內(nèi)部規(guī)則的性質(zhì)
高校內(nèi)部規(guī)則即高校為了維護學(xué)校秩序、落實對學(xué)生監(jiān)督管理，在法律法規(guī)授權(quán)的情況下而制定的約束學(xué)生學(xué)習(xí)與生活行為的內(nèi)部規(guī)范。高校通過內(nèi)部規(guī)則進行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實高校教育管理職能的細化手段，是特別權(quán)力關(guān)系中高�；谄浣逃芾砺毮芏鴮W(xué)生的行為做出的規(guī)定和約束。正是由于特別權(quán)力關(guān)系的存在，高校內(nèi)部規(guī)則才既區(qū)別于一般的外部行政法律法規(guī)，又區(qū)別于其他的社團內(nèi)部規(guī)章。在特別權(quán)力關(guān)系下，高校享有公法權(quán)力，使其制定的規(guī)章在某種程度上具有公法效力，不同于一般團體制定的內(nèi)部規(guī)則，如私營企業(yè)對其員工的紀律約束；同時，高校內(nèi)部規(guī)則是對高校內(nèi)部學(xué)生的管理和約束，又使其區(qū)別于其他普遍性的具有外部約束力的行政法律規(guī)范。因此，高校內(nèi)部規(guī)則是特別權(quán)力關(guān)系下高校的內(nèi)部管理規(guī)定，對內(nèi)部學(xué)生具有約束力。
（二）高校內(nèi)部規(guī)則的合法性與合理性問題
高校內(nèi)部規(guī)則既然是進行高校管理的必要手段，并且其制定有著法規(guī)和法理依據(jù)，那么通過正當程序制定的、內(nèi)容合法合理的高校內(nèi)部規(guī)則，其效力是無庸置疑的。關(guān)鍵在于高校內(nèi)部規(guī)則合法及合理的認定標準，合法可以分為內(nèi)容合法與程序合法。
內(nèi)容合法，即高校內(nèi)部規(guī)則的內(nèi)容符合法律原則、法律規(guī)范。高校的內(nèi)部規(guī)則首先應(yīng)該遵循我國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律規(guī)范，不違反教育部門制定的行政規(guī)章，不應(yīng)與以上法律法規(guī)的原則相抵觸，更為重要的是，在事關(guān)學(xué)生基本權(quán)利的原則性問題上（如退學(xué)權(quán)），高校內(nèi)部規(guī)則的實施標準不應(yīng)嚴于憲法、高等教育法以及其它相關(guān)法律法規(guī)。盡管立法部門和行政部門出于高校自主管理的考慮而將這項權(quán)利更大程度地留給高校自主行使，但在事關(guān)學(xué)生基本權(quán)利的問題上，高校顯然應(yīng)該在現(xiàn)行法律的標準、范圍內(nèi)予以制定細則。否則，在事關(guān)公民受教育權(quán)問題上將出現(xiàn)法律漏洞，當事人尋求司法救濟也缺乏相應(yīng)的明確的法律依據(jù)。高校內(nèi)部規(guī)則往往是法律原則或法律規(guī)則的進一步落實，是學(xué)校的“基本法”。這一“基本法”的實施顯然關(guān)系著作為管理對象的廣大學(xué)生的切身利益甚至基本權(quán)利。
程序合法即高校內(nèi)部規(guī)則的產(chǎn)生、修改、通過等程序均應(yīng)符合法律規(guī)定，執(zhí)行高校內(nèi)部規(guī)則的行政行為也應(yīng)該符合相關(guān)法律的規(guī)定。從制定上來講，高校內(nèi)部規(guī)則應(yīng)該征求廣大同學(xué)的意見，因為高校內(nèi)部規(guī)則是事關(guān)學(xué)生切身利益甚至基本權(quán)利的“高�；痉ā�，公民通過全國人民代表大會來制定憲法，相應(yīng)地，學(xué)生也應(yīng)參與到事關(guān)其基本權(quán)利的高校內(nèi)部規(guī)則的制定中來。然而，我國《高等教育法》將高校內(nèi)部規(guī)則的制定權(quán)力全權(quán)交由高校校長行使，該法第四十一條規(guī)定：“高校校長制定具體規(guī)章制度和年度工作計劃并組織實施，聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員，對學(xué)生進行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分�！� 《高等教育法》作為教育領(lǐng)域的“基本大法”，沒有明確規(guī)定學(xué)生這一高校人數(shù)最多的弱勢群體參與高校管理的具體組織形式和管理方式，而卻鮮明規(guī)定了校長在高校管理中的作用，這不得不說是現(xiàn)代法治的悲哀！
至于合理，則是指高校內(nèi)部規(guī)則的制定、實施、規(guī)則內(nèi)容、處分標準等均應(yīng)體現(xiàn)公正合理的法理精神，例如不能因上課遲到而給予留校察看的處分。因為在特別權(quán)力關(guān)系中這種內(nèi)部管理規(guī)章中未涉及學(xué)生基本權(quán)利的事項可能不具有可訴性，可是在相關(guān)法律法規(guī)中應(yīng)該確認合理性原則，或者提供一個參考意見。既然我國當前教育法律法規(guī)尚未解決內(nèi)部規(guī)章的合法性問題，其合理性問題缺乏相關(guān)規(guī)定就不足為怪了。
（三）高校內(nèi)部規(guī)則的可訴性
高校內(nèi)部規(guī)則的可訴與否，實際取決于特別權(quán)力關(guān)系是否具有可訴性。如前所述，特別權(quán)力關(guān)系理論誕生伊始，其不可訴性便得到廣泛確認。我國的行政法理論的內(nèi)部行政關(guān)系學(xué)說繼承了特別權(quán)力關(guān)系不可訴的傳統(tǒng)，以致現(xiàn)行的行政法律法規(guī)對特別權(quán)力關(guān)系下的行政行為可訴性缺乏明確規(guī)定。但是在司法實踐中，人民法院已經(jīng)受理了為數(shù)不少的高校開除學(xué)生的案件。
實際上，特別權(quán)力關(guān)系排除了法治行政原則的適用，因而越來越多地受到現(xiàn)代行政法的批判。在特別權(quán)力關(guān)系中，仍可能存在涉及相對方基本權(quán)利的事項，如高校對學(xué)生的退學(xué)處理、行政機關(guān)對其內(nèi)部公務(wù)員的辭退等。然而按照傳統(tǒng)的行政法學(xué)法理，這種涉及公民基本權(quán)利的事項卻得不到法律的保護，甚至沒有可訴性，而是完全按照高校內(nèi)部規(guī)章來處理。這在當今法治社會不得不說是一大遺憾，這為法律調(diào)整留下了空白地帶。德國行政法學(xué)界對此反應(yīng)猶為激烈，大多數(shù)學(xué)者提出應(yīng)以處罰事項是否涉及公民基本權(quán)利作為是否應(yīng)該納入司法管轄的依據(jù)，德國理論界為此提出了區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系的設(shè)想。（2比較權(quán)威的劃分方法是依行政行為是否涉及相對方的基本權(quán)利把特別權(quán)利關(guān)系分為管理關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系。對于管理關(guān)系，例如擁有特別權(quán)力的管理者對其內(nèi)部人員的服裝、儀表、作息時間規(guī)定等，屬于內(nèi)部行政規(guī)則，不能提起訴訟。對涉及基礎(chǔ)關(guān)系的決定，即公務(wù)員、軍人、學(xué)生的身份資格取得、喪失等決定，是可訴的行政行為。德國行政法學(xué)界的這種劃分方法在當時法學(xué)界意義深遠，開創(chuàng)了特別權(quán)力關(guān)系可以納入司法管轄的先河。
特別權(quán)力關(guān)系不可訴的理論不斷受到質(zhì)疑并最終被打破，然而內(nèi)部行政關(guān)系的可訴性在我國理論界一直存在爭議，而且現(xiàn)行法律并未將內(nèi)部行政行為納入司法解決的范疇，我國《行政訴訟法》沒有將內(nèi)部行政行為納入司法審查的軌道。理論界和司法實踐中都出現(xiàn)了對內(nèi)部行政行為提起行政訴訟的現(xiàn)象，例如學(xué)生對高校取消學(xué)位行為的不服進而提行政訴訟。在事關(guān)公民基本權(quán)利的問題上，法律規(guī)定嚴重滯后于社會生活。我國行政法律應(yīng)該借鑒德國特別權(quán)力關(guān)系的劃分方法，為包括高校內(nèi)部規(guī)則在內(nèi)的內(nèi)部行政規(guī)則的可訴性問題提供明確法律依據(jù)。
隨著法治社會的構(gòu)建、民主與人權(quán)制度的不斷發(fā)展與完善，越來越多地國外學(xué)者不滿足于內(nèi)部行政關(guān)系中只有基礎(chǔ)關(guān)系才有可訴性，學(xué)者們不斷提出即使不涉及基礎(chǔ)關(guān)系的管理關(guān)系，一樣具有可訴性。如學(xué)生榮益稱號獲得權(quán)等，也應(yīng)該納入司法最終解決原則，原因是這些榮益稱號可能為獲得者帶來升學(xué)、就業(yè)等便利甚至進一步轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程約束的原因，歸根結(jié)底是為了經(jīng)濟利益。當國外行政法理論走得更遠的時候，遺憾的是，我們還在為特別權(quán)力關(guān)系是否可以納入司法管轄而徘徊。
過于強調(diào)司法管轄又將導(dǎo)致行政權(quán)力的低效甚至枯竭，因此上面這種觀點有唯美主義之嫌，然而它所提出的尖銳問題不能不引起我們更多的思考。將榮譽稱號的授予權(quán)賦予司法管轄顯然是不現(xiàn)實的，那么可不可以考慮由法律或教育規(guī)章來規(guī)范榮譽稱號的評定標準和程序呢，什么樣的學(xué)生是三好學(xué)生、什么樣的學(xué)生是優(yōu)秀學(xué)生干部，最好落實到量化的指標，例如對成績設(shè)定一個硬件條件。退一步講，司法不管轄此類問題，高校也應(yīng)該制定出具體標準，對此標準的不認同，應(yīng)該納入法律最終解決的軌道。
四、我國當前實踐中高校與學(xué)生關(guān)系的誤區(qū)及對策
（一）高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的認識誤區(qū)
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