[ 李乾文 ]——(2005-1-11) / 已閱50848次
淺析締約過失責(zé)任
李乾文
內(nèi)容提要：本文主要對締約過失責(zé)任進行較為全面詳盡的探究，闡述其基本概念，針對其特點進行發(fā)掘，結(jié)合一些學(xué)者的觀點發(fā)表個人看法和立場，希望得到老師同學(xué)認同。
關(guān)鍵詞：過失 責(zé)任 歸責(zé) 先合同義務(wù) 侵權(quán)責(zé)任 合同效力
Abstract: The liabiity for fault to concluding a treaty mainly of this text carries on more comprehensive exhaustive probing into, explain basic conception its , is it explore to wake to characteristic its , combine some view of scholar issue personal view and position, hope to get teacher's classmates to approve.
Keyword: Fault Responsibility Belong to the responsibility First the obligation of the contract Liability for tort Validity of the contract
一、締約過失概念的創(chuàng)立
何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們的歸納不一。但本質(zhì)上沒有什么區(qū)別大多數(shù)都認可締約過失是指締約一方當(dāng)事人，違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對方信賴利益上的損失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。①
締約過失責(zé)任理論是由德國著名法學(xué)家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。②”耶林關(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。
我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！痹摋l的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任。原來的三部合同法(即《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責(zé)任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，從而完善了合同責(zé)任制度，彌補了《民法通則》的不足。
二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)
到底締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)何在，一直是德國學(xué)者們爭論的問題，各種學(xué)說眾說紛紜，莫衷一是，主要有侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實信用說四種主張。
侵權(quán)行為說認為，除法定情形外，因締約上過失致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。
法律行為說認為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說。目的契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約；默示契約說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。
法律規(guī)定說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。
誠實信用說認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于誠實信用原則③。按照誠實信用原則，從事締約協(xié)商的當(dāng)事人應(yīng)善盡交易上的必要注意義務(wù)，維護相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護、忠實等義務(wù)，造成相對人損害的，應(yīng)自負賠償責(zé)任。
對上述各說，我國學(xué)者各執(zhí)己見。但以侵權(quán)行為說和法律行為說解釋締約過失責(zé)任，有些牽強。因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利（當(dāng)然，締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，這完全可以通過侵權(quán)法加以解決），侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求；法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)，實際是把締約過失責(zé)任歸入違約責(zé)任體系，混淆了兩種不同的民事責(zé)任。而法律規(guī)定說與誠實信用說并無實質(zhì)差別，只不過是兩種不同的表述：法律正是基于誠實信用原則而直接規(guī)定違反誠實信用所應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，即締約過失責(zé)任。法律規(guī)定說是對誠實信用說的法律確認，或者說，誠實信用說在法律上的表現(xiàn)即為法律規(guī)定說①。誠實信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以誠實信用說解釋締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)顯得更為妥切和恰當(dāng)，而且，此也是學(xué)界的通說。
三、締約過失責(zé)任的特點和構(gòu)成要件
（一）締約過失責(zé)任的特點：
1、締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締結(jié)合同過程中
締約過程何時產(chǎn)生，何時終結(jié)，理論界存在很大的爭議。一種觀點以為，應(yīng)以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進入特定的信賴領(lǐng)域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質(zhì)性工作，對于違反先合同義務(wù)進行制裁才有實際意義。 另一種觀點認為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統(tǒng)一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，設(shè)立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設(shè)立的總根據(jù)是彼此間信賴的產(chǎn)生。我們認為，締約應(yīng)是一種雙邊的行為，締約雙方必須產(chǎn)生某種訂約上的聯(lián)系，如實際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，此時雙方才能由消極的義務(wù)范疇進入積極義務(wù)范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。故締約過失責(zé)任應(yīng)以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯(lián)系，雙方不能產(chǎn)生締約上的注意義務(wù)，締約過失責(zé)任亦無從談起。締約過失責(zé)任至合同成立時歸于消滅。
締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，關(guān)鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務(wù)而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責(zé)任的一個重要標(biāo)準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。
2、一方違反其依誠實信用原則所應(yīng)負的先合同義務(wù)
締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果。這種義務(wù)不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)。這種關(guān)系雖不以給付為內(nèi)容，但依據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人應(yīng)負有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務(wù)。締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)之上的先契約義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應(yīng)負的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的新的責(zé)任形態(tài)即締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，并使它取得獨立的地位。我國《合同法》第42條也明確規(guī)定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應(yīng)該說，依誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。
3、另一方信賴利益損失
根據(jù)“無損失，無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也必須有損失，此種損失應(yīng)為信賴利益的損失。對于締約過失責(zé)任損失的確定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認定，尤其在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難以把握，在司法實踐中可能會出現(xiàn)賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現(xiàn)象，也可能出現(xiàn)對同一類型案件有不同的判案結(jié)果。所以，信賴利益的損失應(yīng)限于直接損失，其范圍應(yīng)包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標(biāo)的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設(shè)備或雇工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。
由于實踐中締約過失行為日益復(fù)雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責(zé)任形式的合理性與可行性，如返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀 ，并允許多種責(zé)任形式合并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。
4、彌補性的民事責(zé)任
對于這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在于盡管締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中已得到確認，但附隨義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官根據(jù)誠實信用原則所解釋出來的義務(wù)。所以對締約過失責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)有嚴格的限定它只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。 也有學(xué)者認為由于締約過失責(zé)任僅產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補償性的救濟。這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。
（二）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：
由于締約過失責(zé)任采取的是過錯責(zé)任原則，所以其構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個：
1、締約人一方當(dāng)事人有違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發(fā)生了違反法律規(guī)定的互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務(wù)的行為。只有當(dāng)締約人一方有上述行為時，才有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。
2、該違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當(dāng)然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。
3、違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因?qū)Ψ降倪^錯而是由其它原因造成的，其不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。這里的過錯既包括故意也包括過失。
4、締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過失責(zé)任。
以上四個要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任①。
四、締約責(zé)任和其它幾個法律概念的關(guān)系
（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、產(chǎn)生的前提不同。
締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。而違約責(zé)任是一種違反合同的責(zé)任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責(zé)任就無從談起。
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