[ 李乾文 ]——(2005-1-11) / 已閱50849次
2、責(zé)任的承擔(dān)方式不同。
締約過(guò)失責(zé)任是一種法定責(zé)任，由法律直接規(guī)定，它的責(zé)任形式只有一種，即損害賠償。而違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實(shí)際履行等，也可以法定的責(zé)任形式予以補(bǔ)救。
3、賠償?shù)姆秶煌?br>
締約過(guò)失責(zé)任的損害賠償范圍包括信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p害賠償，旨在使受損一方當(dāng)事人的利益恢復(fù)到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實(shí)際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。
（二）締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
1、責(zé)任的前提不同。
締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商的當(dāng)事人之間，并且雙方在締約過(guò)程中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。
2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同。
締約過(guò)失責(zé)任違反的是依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。
3、責(zé)任方式不同。
締約過(guò)失責(zé)任的責(zé)任方式只限于賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過(guò)失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍也是不同的。締約過(guò)失責(zé)任的損害賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。
4、歸責(zé)原則不同。
締約過(guò)失責(zé)任的成立要求締約人在主觀上必須有過(guò)失，即適用過(guò)失責(zé)任原則。而侵權(quán)責(zé)任除適用過(guò)失責(zé)任外，還可適用無(wú)過(guò)失責(zé)任、公平責(zé)任原則。
（三）、過(guò)失責(zé)任與先合同義務(wù)
締約責(zé)任是違反先合同義務(wù)的結(jié)果。先合同義務(wù)以合同法的強(qiáng)行規(guī)范誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。先合同義務(wù)可以歸納為以下幾個(gè)方面的義務(wù)：其一，保證合同的真實(shí)性。保證合同的真實(shí)性，是指合同應(yīng)體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，不能采用欺詐、脅迫等手段促成合同的訂立。因當(dāng)事人自己的過(guò)失，導(dǎo)致重大誤解的，亦為不真實(shí)的合同。其二，保證合同的合法性。保證合同的合法性，是指合同在主體、客體、內(nèi)容諸方面不得違背法律的禁止性規(guī)定，不得違背國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。其三，保護(hù)相對(duì)放的利益。保護(hù)相對(duì)方的利益，要求當(dāng)事人遵守要約承諾的規(guī)則與盡必要的注意義務(wù)，包括保護(hù)（如保管）義務(wù)、通知義務(wù)等①。
五、締約過(guò)失責(zé)任的主要類型
我國(guó)《合同法》第42條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任的三種情形：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。
（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商
假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。是指當(dāng)事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對(duì)人利益的行為�！秶�(guó)際商事合同通則》對(duì)此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)此給另一方所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。所謂惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無(wú)意與對(duì)方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。” 例如，故意與對(duì)方談判使對(duì)方喪失與他人交易的機(jī)會(huì)、假借與對(duì)方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過(guò)失責(zé)任②。
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況
在訂立合同的過(guò)程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。一方故意隱瞞關(guān)于其自身的財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標(biāo)的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和使用方法或者向?qū)Ψ教峁┎淮嬖诘奶摷偾闆r，從而給對(duì)方造成損失的，即產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。
（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為
在訂立合同的過(guò)程中，當(dāng)事人之間應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則履行協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，對(duì)此等先合同義務(wù)的違反，造成對(duì)方損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
六、締約過(guò)失責(zé)任的承擔(dān)
（一）、承擔(dān)締約責(zé)任的主體
承擔(dān)締約責(zé)任的主體，原則上應(yīng)當(dāng)是“合同”當(dāng)事人。特別是在合同未成立、被撤銷的場(chǎng)合，一般是要約人、被要約人、被撤銷合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)合同無(wú)效時(shí)，承擔(dān)締約責(zé)任的主體，就可能超越“合同”當(dāng)事人的范圍。因此，可以這樣表述：締約責(zé)任承擔(dān)的主體是從事締約行為的人，不限于合同當(dāng)事人。無(wú)權(quán)代理人、濫用代理權(quán)人，與當(dāng)事人惡意串通的人都可以構(gòu)成連帶締約責(zé)任①。
（二）締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍
我國(guó)合同法第42條僅規(guī)定締約過(guò)失行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但對(duì)賠償責(zé)任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過(guò)失責(zé)任不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，其賠償?shù)拇_定不能簡(jiǎn)單地比照后二者，因此必須從締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì)和侵害的權(quán)益來(lái)確定其賠償范圍。理論界一般認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)妗Ｐ刨嚴(yán)娴膿p失，既包括因締約過(guò)失行為致對(duì)方財(cái)產(chǎn)的直接損失，也包括受害方財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的間接損失。筆者認(rèn)為，這一損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)具體涵蓋以下五個(gè)方面：（1）訂立合同所支出的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通訊費(fèi)、考察費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)等；（2）準(zhǔn)備履行或履行合同所支出的費(fèi)用，如倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)等；（3）主張合同無(wú)效或可撤消時(shí)支出的訴訟費(fèi)用或其他費(fèi)用；（4）上述費(fèi)用的利息損失；（5）喪失與他人簽約機(jī)會(huì)等情形下產(chǎn)生的間接損失等。
上述賠償范圍中爭(zhēng)議最大的是第（5）項(xiàng)，該項(xiàng)間接損失難以確定，且實(shí)踐中分歧較大。學(xué)者認(rèn)為，要支持第（5）項(xiàng)賠償，至少需要具備以下三個(gè)條件：（1）"與第三人締約機(jī)會(huì)"在締約過(guò)程中真實(shí)存在，索賠方必須對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。（2）該項(xiàng)損失未超出締約過(guò)失人的預(yù)見范圍，這一點(diǎn)可以參照合同法第113條關(guān)于違約損害賠償范圍的規(guī)定來(lái)處理。該條第一款規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。"（3）不違反誠(chéng)實(shí)信用和公平原則。
參考文獻(xiàn)：
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