[ 張要偉 ]——(2005-2-18) / 已閱21171次
擔(dān)保法與貸款審查及訴訟實踐［講稿］
(河南省平頂山市城市信用社 張要偉 zhangyaowei197@sohu.com)
一、擔(dān)保法概述
1、擔(dān)保法［96條］及司法解釋［134條］；［七章］
2、國外擔(dān)保立法例及擔(dān)保法出臺前后；［民法典］
3、最高人民法院公布判例［保證6件、抵押2件、借款合同12件、擔(dān)保糾紛25件［存在重復(fù)］］
4、擔(dān)保法律體系。
二、保證有關(guān)問題
1、獨(dú)立保證（寶豐縣趙莊鄉(xiāng)企業(yè)委）［最高法院理解］［保證合同有效的雙重制約因素（主合同和本身）］
2、保證合同變更：（1）內(nèi)容變動：不承擔(dān)加重部分，減輕同時減輕；（2）履行期間變動：原期限不變；（3）變動未實際履行，仍按原約定承擔(dān)責(zé)任。
［只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對借款合同進(jìn)行任何修改、補(bǔ)充、刪除的影響（中國工商銀行陜西省分行營業(yè)部與中國航空工業(yè)供銷西北公司等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案）］
3、保證合同轉(zhuǎn)讓：（1）債權(quán)轉(zhuǎn)讓［保證人責(zé)任不變（約定特定債權(quán)人或者禁止轉(zhuǎn)讓的除外）］（通知義務(wù)及通知方式：寶酒集團(tuán)借款香寶擔(dān)保案件）；（2）債務(wù)轉(zhuǎn)讓［未經(jīng)保證人書面同意不再承擔(dān)責(zé)任，未轉(zhuǎn)讓部分仍然承擔(dān)］
4、保證期間與保證合同訴訟時效：（1）保證期間的性質(zhì)；（2）未約定時保證期間的推定［6個月］；（3）本息清償完畢視為兩年；（3）約定長短的疑問（超過兩年）；（4）時效為保證期間催收日，與借款合同不同。
5、無效保證：（1）國家機(jī)關(guān)［例外］；（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體［公益目的+事業(yè)單位和社會團(tuán)體（概念）；從事經(jīng)營活動的可以保證］；（3）企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)（分支機(jī)構(gòu)合同效力的誤解；寶豐縣建行擔(dān)保案件）；（4）企業(yè)法人職能部門。
6、無效保證保證人的法律責(zé)任：［無效保證的錯誤認(rèn)識］
（一）主合同有效而擔(dān)保合同無效：（1）債權(quán)人無過錯，擔(dān)保人和債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（2）債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯，不超過不能清償部分二分之一。
（二）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效：（1）擔(dān)保人無過錯，不承擔(dān)民事責(zé)任；（2）擔(dān)保人有過錯，不超過不能清償部分的三分之一。
7、企業(yè)破產(chǎn)中保證的處理：（1）債權(quán)人既可以申報也可以向保證人主張權(quán)利；（2）未受清償部分保證人仍承擔(dān)保證責(zé)任；（3）要求保證人承擔(dān)責(zé)任，在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出；（4）債權(quán)人知道破產(chǎn)未申報也未通知保證人，在能受清償范圍內(nèi)免責(zé)。［申報期限］
三、抵押有關(guān)問題
1、房屋：所有／共有［所有；共有（共有人同意，應(yīng)當(dāng)以登記為準(zhǔn)）］
2、土地：國有／集體
（1）集體［擔(dān)保法34、36條］：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)廠房等建筑物抵押；經(jīng)發(fā)包方同意的四荒（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）
（2）國有：出讓／劃撥
出讓：使用年限［國有使用集體土地證］［土地評估］
劃撥：登記+審批（司法解釋）出讓金［國土資源部令］
3、國有企業(yè)關(guān)鍵或者成套設(shè)備（全民所有制企業(yè)法、司法解釋）
4、特殊單位［國家機(jī)關(guān)（交警隊、武裝部）［無效］／學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園［非公益設(shè)施+自身債務(wù)］］（寶豐縣人民醫(yī)院）
5、抵押部門原因無法登記［解釋58條］（趙莊林木抵押）
（無法登記證明+權(quán)利證書）
6、在建工程抵押（登記、評估價值確定）
7、工程款及稅款［合同法、稅收征收管理法］（寶豐縣土地開發(fā)中心）
8、抵押期限：（1）擔(dān)保法本身規(guī)定（債權(quán)消滅、抵押物滅失）；（2）當(dāng)事人約定、主管部門要求登記（汝州注銷抵押）；（3）解釋規(guī)定第12條規(guī)定；（4）超時效與未超時效的區(qū)別［起訴時要求優(yōu)先受償權(quán)］
9、抵押財產(chǎn)涉及的幾種情況：（1）查封、扣押、執(zhí)行；（2）贈與、繼承；（3）轉(zhuǎn)讓；（4）征收、征用、滅失、毀損；（5）出租；（6）抵押物價值減少。
查封、扣押、執(zhí)行：不影響，但應(yīng)及時主張；
贈與、繼承：不影響；
轉(zhuǎn)讓［通知抵押權(quán)人+告知受讓人］：仍然可以行使；
征收、征用、滅失、毀損：抵押權(quán)滅失，但對補(bǔ)償金、賠償金、保險金可優(yōu)先受償（寶豐縣醫(yī)藥公司）；
出租：（1）先出租后抵押：實現(xiàn)抵押，租賃在有效期內(nèi)仍然有效；（2）先抵押后出租：實現(xiàn)抵押，租賃合同對受讓人無約束力。
抵押物價值減少：（1）有權(quán)要求恢復(fù)原狀或者另行提供擔(dān)保；（2）可以請求債務(wù)人履行債務(wù)也可以請求提前行使抵押權(quán)。
10、破產(chǎn)中別除權(quán)。積極主張。
11、抵押登記機(jī)關(guān)：1、無地上定著物的土地使用權(quán)；2、城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的產(chǎn)房建筑物［縣級以上人民政府規(guī)定部門（與城市房地產(chǎn)管理法相吻合）建設(shè)部規(guī)定與法不符（國有企業(yè)土地評估問題）］；（3）林木；（4）航空器、船舶、車輛；（5）企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)；（6）其他財產(chǎn)。
12、無效抵押
1、抵押財產(chǎn)不符合法律規(guī)定：
（1）土地所有權(quán)：國有／集體［轉(zhuǎn)換途徑：征收和互換］
（2）集體土地使用權(quán)［除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)產(chǎn)房占用土地和“四荒”］［特殊的是集體宅基地房產(chǎn)抵押］
（3）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等公益設(shè)施；
（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；
（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管（指海關(guān)）的財產(chǎn)。
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