[ 唐偉元 ]——(2005-2-23) / 已閱51574次
論善意取得制度的理論基礎及相關問題
唐偉元
（宿州學院,weiy2345@sohu.com）
摘要：善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度。其起源于日爾曼法中“以手護手”原則，并吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件而發(fā)展完善起來的，其理論基礎為法律的特別規(guī)定。通過國內(nèi)外的善意取得制度立法例的比較可知，我國亟需完善善意取得制度的立法化。
關鍵詞：善意取得、起源學說、理論基礎、立法例
一、善意取得的概念及意義
善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權或為第三人設定其他物權,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其他物權的制度。
依學界通說,該制度系指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權的移轉(zhuǎn)或其他物權的設定為目的,移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時,即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權利,善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其他物權的制度。動產(chǎn)善意取得制度概念的界定,在一般意義上并無不妥之處,但考慮到,包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上,都已承認了不移轉(zhuǎn)占有即可取得動產(chǎn)權利的動產(chǎn)抵押制度,而對動產(chǎn)抵押權得適用動產(chǎn)善意取得制度,目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念提出了挑戰(zhàn),面對來自生活實踐的挑戰(zhàn),理應適時調(diào)整。
善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權法的一項重要制度，其涉及到民法財產(chǎn)所有權的靜態(tài)安全與財產(chǎn)交易的動的安全保護的優(yōu)先與取舍，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人合法權益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。善意取得是適應商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產(chǎn)，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調(diào)查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權處分而使交易無效，并讓買受人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩(wěn)定�？梢姡埔馊〉弥贫入m然限制了所有權的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全,促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近現(xiàn)代民法上,由于該制度巨大功用,各個國家和地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。
法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是對社會需求作出的回應，這種社會需求即是保護交易安全。在市場經(jīng)濟條件下，若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產(chǎn)的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益，不利于信用經(jīng)濟的建立，也會從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎。交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當事人在從事交易之前，花費許多時間和精力去調(diào)查了解標的物的權利及變動狀態(tài)，了解交易的對方是否有權作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達成而且也會妨礙交易的正常進行。善意取得制度適應我國當前發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要，應確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現(xiàn)行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強對這一制度的比較研究，無疑具有十分重要的意義。
二、善意取得制度的起源
對于善意取得制度的起源問題，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。
張俊浩教授認為善意取得制度發(fā)源于德國，而為近現(xiàn)代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統(tǒng)，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand
Wahren Hand），其意思為原來的所有權人只能向受托保管人，即未經(jīng)授權而實施了財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的人進行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認為，大陸法系近現(xiàn)代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強調(diào)個人財產(chǎn)神圣不可侵犯的絕對所有權原則，非常強調(diào)物權的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據(jù)羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權利，轉(zhuǎn)讓與他人”，“發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之”，權利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動產(chǎn)。因此，其結果是，終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權并未嚴格區(qū)分，而動產(chǎn)所有權的享有，必須以占有為條件。占有是權利的外衣，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)的所有人；而對動產(chǎn)享有權利者，也需通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，權利人未占有動產(chǎn)時，其權利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人后，原所有人無權請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償�！雹�
后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全相同的善意取得規(guī)則，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則之承繼或者為受其影響的結果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權概念出現(xiàn)較早，占有和所有權是兩個相互獨立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權人為適用前提的善意取得制度。
羅馬法起源說認為，在古羅馬時期，法律上就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有（possessio bona fides）和惡意占有（possessio mala fides）的區(qū)別。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。羅馬法允許無所有權的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權。但是，在羅馬法中，強調(diào)所有權的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉(zhuǎn)讓屬于他人的財產(chǎn)，否則真正的權利人可以要求返還已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓給他人的財產(chǎn)。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和羅馬法二者結合起源說認為，近代動產(chǎn)善意取得只是在“結果”上與日耳曼法的“以手護手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護手”原則，其采用的是限制所有權追及力之結構，亦即受讓財產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導致其所有權效力的減弱并進而導致其喪失返還請求權（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權利，但并非完全無權利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權利，故受讓人可謂系從弱的權利轉(zhuǎn)化為強的（完全）權利”。因此，盡管從法發(fā)生學的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護手”原則確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適用時根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意。
而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權利的取得，原所有權喪失請求第三人返還原物的權利，為第三人取得權利所導致的結果而非導致第三人取得權利的原因，故日耳曼法的“以手護手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關原則為基礎，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發(fā)展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。
三、善意取得制度的理論基礎
關于善意取得制度的存在依據(jù)，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認為受讓人取得權利完全是“即時時效或瞬間時效”的結果；為法國、意大利等國學者所主張。（2）占有保護說：認為依物權公示原則，動產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；（3）法律賦權說：認為善意受讓人所以能從無權利人處取得權利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權利人動產(chǎn)的權利；（4）法律特別規(guī)定說：認為法律根據(jù)社會當時的特定經(jīng)濟基礎和經(jīng)濟背景而作出的特別規(guī)定；（5）權利外形說：認為善意取得的根據(jù)是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。
筆者認為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現(xiàn)實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現(xiàn)實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據(jù)，依然離不開它的作用和現(xiàn)實需要基礎。那么，善意取得制度的作用和現(xiàn)實需要基礎是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟條件下，保護動的安全，從而承認善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。
保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全；一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設定的權利時，都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查，以排除從無權處分人處取得財產(chǎn)及相應權利的可能。這樣就會滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益。而且，民事主體將要為調(diào)查而支出的交易活動之外的高昂的費用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調(diào)查，則一旦其購得財產(chǎn)，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就能放心大膽的進行交易，這將有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
2.在現(xiàn)實生活中，除了少數(shù)物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。
在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價，來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當?shù)美颠�或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
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