[ 宋紹青 ]——(2005-5-17) / 已閱23315次
論BOT方式及中國利用BOT法律問題的思考
宋紹青 雷玉鵬
內(nèi)容摘要：BOT是目前國際上流行的投資合作方式，日益受到我國政府的重視，并將成為今后我國引進外資投資于基礎(chǔ)建設(shè)的重要方式。我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，有的法律規(guī)范甚至與BOT投資方式相抵觸，不利于BOT項目實施和發(fā)展。本文從：BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展；BOT投資方式特征；我國有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀及立法障礙；對完善我國BOT法律制度的建議，這幾個方面對BOT方式及在中國利用BOT所遇到的法律問題進行了闡述，著重闡述了就BOT方式進行專門立法的必要性，以實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接。
關(guān)鍵詞：BOT 法律障礙 特征 專項立法
BOT是英文Build—operate—Transfer的縮寫，即建設(shè)—運營—移交，是指政府授予私營企業(yè)以一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。[1](P142-143) BOT是國際上利用私人資本進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而采取的一種新型融資方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其總理奧扎爾，并首先應(yīng)用于該國的公共設(shè)施的私有化項目，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點，現(xiàn)已受到各國的高度重視和廣泛采用。中國舉辦BOT項目是一項較新的工作，人們對此缺乏系統(tǒng)的了解和認識，現(xiàn)行立法與BOT投資方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我國BOT的立法現(xiàn)狀及推行BOT方式存在的法律障礙，建立和完善我國調(diào)整BOT方式的法律制度已成為當務(wù)之急。
一、BOT方式的產(chǎn)生與發(fā)展
BOT投資方式的產(chǎn)生，可以追溯至公元前三世紀羅馬法（Rocles）的有關(guān)規(guī)定，這在雅典法中有所記載。如當時通行于地中海地域的關(guān)于“海商借貸”（Maritime Loan）的規(guī)定，[2] 即以海運提單作為抵押的借貸制度的內(nèi)容。在BOT投資方式下，承包商或發(fā)展商自己向銀行或其他金融機構(gòu)借貸�？宽椖拷ǔ珊蟮氖找媾c該項目資產(chǎn)的擔(dān)保得到回報，這種金融借貸性的項目投資與“海商借貸”的規(guī)定相類似。二戰(zhàn)后，各國紛紛加速本國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，發(fā)達國家在進行資本與技術(shù)的輸出過程中，其所采取的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營等形式受到東道國尤其是發(fā)展中國家資金不足的限制。而資金和技術(shù)輸出的強烈要求，又迫使其不得不考慮采取其它方式，加之發(fā)展中國家因急需資金和技術(shù)，又不得不多方式引進資金，于是BOT這種自籌資金能力強，無須資金擔(dān)保的投資方式便創(chuàng)造性地應(yīng)運而生，并且很快發(fā)展、強盛起來。它不僅解決了東道國資金短缺的困難，完成了東道國因資金困難不能完成的工程項目，也使東道國比較容易地引進了先進技術(shù)，學(xué)到了先進的管理經(jīng)驗，并且培養(yǎng)了技術(shù)骨干和技術(shù)工人，促進了東道國國民經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。BOT投資方式實際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所建立的特許權(quán)協(xié)議關(guān)系，是“公共工程特許權(quán)”的典型形式，其在實際運用中還演化出許多類似形式。根據(jù)世界銀行《1994年世界發(fā)展報告》：BOT還有BOOT（Build —Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）兩種方式。
二、BOT投資方式特征
（一）BOT項目以東道國政府特許為前提和基礎(chǔ)
BOT投資領(lǐng)域一般屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，外國投資者基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)，所謂基礎(chǔ)設(shè)施通常包括港口、機場、鐵路、公路、橋梁、隧道、電力等社會公用設(shè)施，如果沒有東道國政府特許，外國私人投資根本不可能涉足公共設(shè)施等政府專營壟斷的領(lǐng)域，也無法籌集到足以支撐項目建設(shè)所必需的巨額資金，因此,東道國政府允許外國投資者以BOT方式進入基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè),實質(zhì)上是東道國政府以特許協(xié)議的方式授予外國投資者的特許權(quán),將原本只屬于政府的一部分社會管理職能暫時轉(zhuǎn)讓給BOT項目公司經(jīng)營。
（二）BOT項目眾多當事方相互關(guān)系通過一系列合同進行安排
BOT項目是一個相當復(fù)雜的系統(tǒng)工程，法律關(guān)系眾多，除主要主體是東道國政府還包括項目籌建集團、項目公司、銀行金融機構(gòu)、承建商、經(jīng)營管理公司、保險人等一般主體，它們之間通過簽訂一系列合同、協(xié)議來確立、保證和調(diào)整各當事方之間的法律關(guān)系，這些合同協(xié)議共同構(gòu)成了BOT投資方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特許，外國投資者要進行基礎(chǔ)項目投資，首先要獲得東道國政府的許可以及在政治上的風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險等方面的支持和保障，而其表現(xiàn)載體就是特許協(xié)議。因此，特許協(xié)議構(gòu)成了BOT法律框架的基礎(chǔ)。其他所有合同如貸款、工程承包、經(jīng)營管理、擔(dān)保等合同均是以此協(xié)議為依據(jù)，并為實現(xiàn)其內(nèi)容服務(wù)。 [3](P66-68)
（三）BOT合同雙方當事人法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)基本對等
BOT投資方式下的合同是通過不同方式簽訂的，有的是由政府通過招標、投標、選擇出一個各方面能力都較強的私人企業(yè)，然后再與談判、詳細擬定BOT投資協(xié)議的條款，有的是先由外商本人或外商通過其中合作者向政府提出申請，該申請被批準后，政府再與項目發(fā)起人通過談判，簽訂BOT投資協(xié)議，無論哪種方式，BOT合同的主體雙方都有簽約或不簽約的自由以及同意或不同意協(xié)議中某個條款的自由，因此，雖然BOT投資方式下合同主體的一方是政府，但當事人雙方的法律地位是平等的。他們經(jīng)過談判，最終在合同上簽字，每一個步驟都是雙方當事人積極努力的結(jié)果，都反映了雙方當事人的合意，不存在一方強迫或欺詐另一方簽約的問題。
（四）特許權(quán)期限屆滿，BOT項目無償交給東道國政府
由于在特許權(quán)期限內(nèi)，外國投資者已償還貸款，回收投資并賺得利潤。所以，BOT項目終結(jié)時不需要進行清算，而是由東道國政府收回特許權(quán)，并全部無償?shù)厥栈卣麄�項目，雖然政府作為一方直接參與BOT項目，但政府在特許期內(nèi)不投入資金，不承擔(dān)風(fēng)險，項目風(fēng)險全部或大部分由項目公司承擔(dān)，這與傳統(tǒng)合營形式的共同投資，共擔(dān)風(fēng)險的基本特點不同。
三 、我國有關(guān)BOT方式的立法現(xiàn)狀及立法障礙
我國調(diào)整BOT方式的法律文件主要是對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部1995年發(fā)布的《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱通知）和國家計委、電力部、交通部同年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“聯(lián)合”《通知》）同時，BOT項目融資必須符合1995看6月20日我國政府公布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》以及國家外匯管理局1995年發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)機構(gòu)進行項目融資有關(guān)事宜的通知》和國家計委、國家外匯管理局1997年聯(lián)合發(fā)布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》對包括BOT項目在內(nèi)的有關(guān)項目融資的問題作出規(guī)定。此外，與BOT方式有關(guān)的法律還有《關(guān)于借用長期國外貸款實行總量控制下的全口徑管理的范圍和辦法》、《能源供應(yīng)和消費的規(guī)定》、《外匯控制規(guī)定》、《關(guān)于外商投資電廠建設(shè)的暫行規(guī)定》、《電力法》等，這些法律規(guī)定基本構(gòu)成了我國有關(guān)BOT方式的法律保障體系，為我國BOT項目運作起到了一定的指導(dǎo)作用。盡管如此，我國目前調(diào)整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙，不利于BOT項目的實施和發(fā)展。
（一）兩《通知》的內(nèi)容存在沖突
兩《通知》有關(guān)BOT方式中應(yīng)否轉(zhuǎn)移項目所有權(quán)問題的內(nèi)容存在沖突，外經(jīng)貿(mào)部的《通知》將BOT界定為“建設(shè)—運營—轉(zhuǎn)交”的狹義模式，顯然認為在BOT方式中不應(yīng)包括轉(zhuǎn)移項目的所有權(quán)，而聯(lián)合《通知》第2條則規(guī)定，在特許期內(nèi)項目公司擁有特許權(quán)項目的所有權(quán)，顯然將BOT理解為BOOT模式，認為BOT方式中應(yīng)包括轉(zhuǎn)移項目所有權(quán)，兩部規(guī)章內(nèi)部上的沖突會造成實踐中的無所適從或各行其是，不利于BOT方式在我國的良好發(fā)展。
（二）現(xiàn)行的外匯管理法規(guī)阻礙了BOT項目在我國的順利實施
BOT用于我國基礎(chǔ)設(shè)施項目，在具體實施BOT項目時，項目公司主要以境外外匯融資，而收益形式卻為人民幣，BOT方式的特殊性決定其不具有創(chuàng)匯能力，外商投資者迫切希望東道國政府允許其將當?shù)刎泿艃稉Q成外匯并可自由匯出境外，我國屬于外匯管制的國家，人民幣不能自由兌換，盡管1996年新的《外匯管理條例》在經(jīng)常項目下實行浮動匯率制，而在資本項目下仍然實行嚴格管制，加上我國有關(guān)三資企業(yè)外匯收支平衡的規(guī)定對BOT方式又不適用，不僅使項目公司面臨外匯兌換風(fēng)險，也會遭到外匯平衡的矛盾。如果外匯平衡問題及當?shù)刎泿艆R兌問題不能妥善解決，將會嚴重挫傷外商來中國實施BOT項目的積極性，影響項目的正常經(jīng)營，阻礙了BOT項目在我國的順利實施。
（三）現(xiàn)行規(guī)定使談判難度大，審批程序過于繁瑣
由于BOT投資方式自身的特殊性、復(fù)雜性加上人們對BOT項目認識程度低，缺乏談判經(jīng)驗，加上國家計委的《通知》關(guān)于投資回報率不允許談判的規(guī)定，增加了談判難度，因為，一個項目的投資回報率很低，就很難吸引外商投資者，而BOT項目的外國投資者又非常注重投資回報率的問題，很多項目的談判圍繞回報率問題要進行多輪艱苦的“拉鋸式”談判，最終也無法達成一致，使外國投資者感到投資收益無法保障，因而積極性受挫。
BOT項目及項目公司的設(shè)立，要經(jīng)過復(fù)雜的審批程序，而且主管機構(gòu)依照項目的投向和規(guī)模的不同采取不同的審批程序，加上官僚主義的辦事作風(fēng)，行政辦事效率低下，使得外商投資者認為我國BOT項目的審批程序混亂，涉及諸多部門造成項目存在多處不確定性，嚴重挫傷外商投資者舉辦BOT項目積極性。
四、對完善我國BOT法律制度的建議
（一）在BOT立法中對國內(nèi)外投資者做出統(tǒng)一規(guī)定
BOT方式既包括國際BOT方式即吸收外國投資者投資的方式，又包括國內(nèi)BOT方式即吸收本國投資者投資的方式。我國屬于發(fā)展中國家，多采用BOT方式中吸取外國資本投資的形式，但是也有國內(nèi)民營企業(yè)承擔(dān)BOT項目的可能性。比如1996年泉州市民營企業(yè)名流實業(yè)有限公司即以BOT方式承擔(dān)了刺桐大橋工程的建設(shè)，所以對國內(nèi)BOT方式加以規(guī)定，已是不容忽視的問題。
我認為應(yīng)在BOT立法中對國內(nèi)外投資者作出統(tǒng)一規(guī)定，但是BOT方式的特殊性使得國內(nèi)外投資者共同面臨著許多法律障礙。因此，有必要在BOT立法中對國內(nèi)外投資者遇到的共性問題作出統(tǒng)一規(guī)定，以消除國內(nèi)BOT方式遇到的法律障礙，減少國內(nèi)外投資者的差別待遇，避免不必要的立法重復(fù)，增強立法的前瞻性。
（二）完善BOT方式中我國政府保證中的有關(guān)規(guī)定
BOT方式投資于東道國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對外商投資者有利可圖，而它存在超過一般投資方式極大的商業(yè)風(fēng)險和政治風(fēng)險，而一般商業(yè)風(fēng)險外國投資者可以通過加強可行性研究以預(yù)測風(fēng)險，嚴格管理以降低成本或向保險公司投保分散風(fēng)險等方式來規(guī)避、化解，而政治風(fēng)險則是BOT項目的外商投資者難以預(yù)測的。他們希望東道國政府能夠提供一定程度的保證。我國法律雖未對政府為BOT項目進行保證實行禁止，但現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定較為含混，如1995年《中華人民共和國擔(dān)保法》第8條規(guī)定“國家機關(guān)不得為擔(dān)保人”。1995年外經(jīng)貿(mào)部的《通知》規(guī)定：“政府機構(gòu)一般不應(yīng)對項目作任何形式的擔(dān)�；虺兄Z（外匯擔(dān)保、貸款擔(dān)保等）。
因此，人們普遍認為，政府不能對BOT項目提供保證，這是對政府保證和一般擔(dān)保的混淆，使得一些外商投資者認為在中國搞BOT項目條件不成熟，風(fēng)險太大，從而影響我國BOT項目的順利開展。
而從國際實踐來看，政府對BOT項目中的保證有兩類：一類是對投資回報率等問題所做的商業(yè)擔(dān)保，另一類是政府對項目發(fā)起人所做的政策性承諾，而我以為，我國應(yīng)采用第二種擔(dān)保。因為以投資回報率為例，有投資就有風(fēng)險，而此類商業(yè)擔(dān)保中的風(fēng)險是投資者可預(yù)測的商業(yè)風(fēng)險，如果承諾給予對方，則無異于將本應(yīng)由投資者承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移政府身上，容易使政府陷入債務(wù)危機之中，這種做法雖然會吸引更多的投資者投資BOT項目，但無疑是在損害國家利益。因此我國BOT政府保證應(yīng)僅限于第二類擔(dān)保，即政府對項目發(fā)起人所作的政策性承諾，應(yīng)包括以下內(nèi)容：1、對BOT項目保證不實行國有化和征收，在特殊情況下根據(jù)社會公共利益的需要，對BOT項目可以依照法律程序進行征收，并給予適當?shù)难a償。2、保證對BOT項目的外匯兌換，解決項目公司外匯平衡。3、對投資者給予競爭保護，即不在同一地區(qū)從事相同性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，保證投資者的收益不會受到競爭威脅。4、保證給予投資者一定的優(yōu)惠政策和鼓勵措施等。
政府一旦將保證內(nèi)容寫入BOT協(xié)議中，就應(yīng)承擔(dān)起保證義務(wù)。政府一旦違反保證義務(wù)，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而這必將影響有關(guān)國家害豁免的問題，我國長期以來都堅持國家絕對豁免主義。而BOT項目規(guī)模大，周期長，如果我國在BOT方式中仍采用此觀點，則會使BOT投資者失去法律救濟途徑，不利于對BOT投資者的權(quán)益保護，減少投資者投資我國BOT項目的信心，從而影響B(tài)OT在我國的推行。因此，我認為，我國政府對BOT項目放棄或部分放棄國家豁免權(quán)，以加強保護投資者的合法權(quán)益，增強投資者的信心，促進BOT方式在我國的推行。
（三）在BOT投資方式中關(guān)于《ＳＣＭ協(xié)議》應(yīng)注意的問題
我國《外商投資企業(yè)及外國企業(yè)所得稅法》對從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的外資項目規(guī)定了特殊的稅收減免等優(yōu)惠，屬于產(chǎn)業(yè)性稅收減免優(yōu)惠，是《補貼與反補貼協(xié)議》（簡稱《SCM協(xié)議》）中規(guī)定的可申訴補貼，可能招致別國根據(jù)《SCM協(xié)議》或其反補貼法對我國提起的反補貼指控。如果指控成立，將使我國遭受重大損失。而在BOT方式中，優(yōu)惠政策又必不可少，因此，為了避免反補貼指控，應(yīng)調(diào)整稅收減免等優(yōu)惠措施，增加《SCM協(xié)議》中的不可申訴補貼形式，如增加環(huán)保補貼和西部地區(qū)的補貼 等。
（四）進行BOT專項立法，完善我國BOT法律制度
我國尚未制定有關(guān)BOT的法律或法規(guī)，因此，我國亟需制定一部關(guān)于BOT 投融資方式的專項立法，以規(guī)范BOT方式的操作程序和運作方式，實現(xiàn)現(xiàn)行法律體系與BOT方式的銜接，為BOT方式提供良好的法律環(huán)境。
1、BOT立法模式的選擇
總共2頁 1 [2]
下一頁
