[ 周成泓 ]——(2005-10-9) / 已閱21715次
論證明責(zé)任的本質(zhì)
周 成 泓
（西南政法大學(xué)，重慶 400031）
摘 要：本文認(rèn)為，證明責(zé)任的本質(zhì)問題是要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判方法論，它應(yīng)當(dāng)與證明責(zé)任如何分配區(qū)分開來。通過對各種克服真?zhèn)尾幻鞣椒ㄕ摰挠懻�，文章認(rèn)為，證明責(zé)任的本質(zhì)就是法律擬制；另外，不存在一種完美無缺的克服真?zhèn)尾幻鞯姆椒ㄕ�。因此，我們�?yīng)當(dāng)?shù)C明責(zé)任本質(zhì)問題的討論，而將主要精力集中于證明責(zé)任的分配上。
關(guān)鍵詞：證明責(zé)任；本質(zhì)；克服真?zhèn)尾幻�；方法論�?br>
“證明責(zé)任乃訴訟的脊梁”，由此可見證明責(zé)任的重要性。由于證據(jù)制度在民事訴訟制度中的核心地位，因此，關(guān)于民事訴訟制度的全面改革是以證據(jù)制度為核心的。去年年底最高人民法院也出臺(tái)了民事訴訟證據(jù)規(guī)則。有關(guān)證明責(zé)任問題的專著和論文也不斷涌現(xiàn)，① 但大多仍停留在對證明責(zé)任（舉證責(zé)任）分配的討論上，而對證明責(zé)任本質(zhì)問題鮮有提及者。筆者不揣冒昧，擬于本文中對此作一粗淺的探討，敬請同行專家學(xué)者批評(píng)指正。
一、問題的提出
本文所稱證明責(zé)任是指在案件口頭辯論結(jié)束以后，當(dāng)事人因要件事實(shí)沒有得到證明，法院不認(rèn)可相當(dāng)于該事實(shí)的構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而承擔(dān)的訴訟上的不利益。它與提供證據(jù)責(zé)任相對應(yīng)。
眾所周知，法官在法律適用上有三個(gè)任務(wù)，即：第一，他必須了解和認(rèn)識(shí)客觀的法律，以便確認(rèn)他所作出的裁判是否能在法律制度的規(guī)范中找到根據(jù)；第二，他必須將具體的案件事實(shí)與客觀法律規(guī)范聯(lián)系起來。其方法是：將訴訟中的事實(shí)主張與實(shí)體法所規(guī)定的該主張之法律效果發(fā)生所依賴的條件進(jìn)行比較，并確認(rèn)它們是否以及在多大程度上是相吻合的。最后，審核訴訟主張的真實(shí)性，并尋找該案件事實(shí)情況的真實(shí)性。只有當(dāng)所主張的事實(shí)情況與該主張效果之發(fā)生所依賴的條件相吻合時(shí)，他才能支持當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)請求，反之，他就必須駁回當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)請求。
但是上述由法律規(guī)范所規(guī)定的法律事實(shí)要件的大前提與要件事實(shí)這個(gè)小前提而推出結(jié)論的三段論式法律適用橫式，是以案件事實(shí)能夠被證明（包括證實(shí)為真或證實(shí)為偽）為前提的。如果作為推理小前提的要件事實(shí)真?zhèn)尾幻�，推理就不能進(jìn)行。另外，囿于人類認(rèn)識(shí)能力的有限性，以及受人類認(rèn)識(shí)活動(dòng)的特點(diǎn)（一種回溯活動(dòng)）及有關(guān)訴訟制
① 我國學(xué)者陳剛教授在其《證明責(zé)任法研究》一書的第二部分“證明責(zé)任法”中對此作了系統(tǒng)的闡述。這是筆者迄今為止所見到的我國大陸地區(qū)最早對證明責(zé)任的本質(zhì)問題進(jìn)行論述的著作。參見陳剛：《證明責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第113-165頁。
度的制約，要件事實(shí)真?zhèn)尾幻饔肋h(yuǎn)是不可能被完全排除的。
當(dāng)訴訟中出現(xiàn)要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官所面臨的問題與當(dāng)事人是不同的。對法
官來說，在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)其職責(zé)是解決如何適用法律，為此，他要解決三個(gè)方面的問題：第一，真?zhèn)尾幻鲿r(shí)作出裁判的合法性何在：第二，法官是依據(jù)什么樣的法律規(guī)范作出裁判的；第三，證明責(zé)任規(guī)范在克服真?zhèn)尾幻飨嫡撝械牡匚蝗绾巍６?dāng)事人面臨的是由誰來承擔(dān)因要件事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼脑V訟后果，即證明責(zé)任如何分配或證明責(zé)任判決的內(nèi)容是什么。由此可見，證明責(zé)任是為法官而設(shè)置的，克服真?zhèn)尾幻魇欠ü俚呢?zé)任。那么，法官又是如何克服真?zhèn)尾幻鞯哪兀?br>
在回答這個(gè)問題之前，我們應(yīng)當(dāng)把證明責(zé)任判決問題的三個(gè)階段加以嚴(yán)格區(qū)分，因?yàn)檫@是討論克服不偽方法的前提。[1] 三個(gè)階段是：第一階段，法官在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)是否需要承擔(dān)裁判義務(wù)，它解決證明責(zé)任制度設(shè)置的目的；第二階段，法官克服真?zhèn)尾幻鞯牟门蟹椒ㄕ撌鞘裁矗卮鸬氖亲C明責(zé)任的本質(zhì)；第三階段，真?zhèn)尾幻鲿r(shí)證明責(zé)任如何分配。
二、克服真?zhèn)尾幻鞯闹T種方法及其評(píng)價(jià)
（一）經(jīng)驗(yàn)強(qiáng)制
此法要求法官依據(jù)證明評(píng)價(jià)強(qiáng)制性地認(rèn)定事實(shí)。此說認(rèn)為，只要法官的自由證明評(píng)價(jià)仍起作用，證明責(zé)任的主宰就告結(jié)束，因?yàn)樵V訟的一切情況會(huì)促使法官認(rèn)為是某種情況的蓋然性比是另一種情況的蓋然性大，并且法官可以通過宣誓來補(bǔ)充對蓋然性的心證。[2]
很顯然，這種要求強(qiáng)制性地認(rèn)定事實(shí)的觀點(diǎn)對法官的感知能力提出了過高的要求，因?yàn)槿祟惖恼J(rèn)識(shí)總是有限的，這樣的強(qiáng)制也無疑會(huì)極大地?fù)p害法官判決的說明力和可信度，并可能使其背上恣意的惡名。其次，此說混淆了自由的證明評(píng)價(jià)和證明責(zé)任判決（按照證明責(zé)任進(jìn)行判決）的適用領(lǐng)域。自由的證明評(píng)價(jià)教導(dǎo)法官根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)對訴訟主張的真實(shí)與否，從訴訟的整個(gè)過程中獲得自由的心證；證明責(zé)任判決則指示法官，即使自由的證明評(píng)價(jià)使自己一無所獲，也不能不作出判決。自由的證明評(píng)價(jià)王國停止之時(shí)，正是證明責(zé)任的統(tǒng)治開始之時(shí)。[3]最后，這種觀點(diǎn)曲解了自由心證的本意，它肆意地要求法院在沒有獲得對事實(shí)的心證之時(shí)仍必須作出判決。
（二）采用無實(shí)質(zhì)既判力的判決
由于法官在真?zhèn)尾幻鲿r(shí)不得拒絕裁判，所以，便有人考慮到了真?zhèn)尾幻鲿r(shí)駁回原告起訴。但是，這樣的判決從形式上看是結(jié)束了紛爭，而且也可以視為實(shí)體判決，因?yàn)轳g回起訴并非是缺少程序法要件之故。盡管從外部來看，這種駁回起訴與基于其他原因的駁回起訴一樣否認(rèn)了原告的主張，但由于其駁回的理由只是法官對原告的權(quán)利之形成的事實(shí)主張不能形成心證，并不意味著原告的事實(shí)依據(jù)的反面是成立的，因此它缺少實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。而且這種無實(shí)體內(nèi)容的判決，也根本不可能在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生實(shí)質(zhì)既判力，因此它不能阻止當(dāng)事人以同樣的理由另行起訴，它并未真正解決當(dāng)事人之間的糾紛。
（三）通過不適用法律規(guī)范來判決
1、證明說
此說為德國學(xué)者萊昂哈特所首倡。這種觀點(diǎn)將法律后果與要件事實(shí)的可證明性聯(lián)系了起來，而不是與事實(shí)的（客觀）存在相聯(lián)系；它強(qiáng)加給實(shí)體法規(guī)范以一種純粹的程序法內(nèi)涵，并且把證據(jù)調(diào)查的三分結(jié)果（被證明，真?zhèn)尾幻�，被駁回（未被證明））減至二分（被證明，未被證明（包含真?zhèn)尾幻鳎?[4]
然而，訴訟是否存在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻魅Q于具體場合的各種因素。倘若一般地讓每條實(shí)體法規(guī)范的存在均取決于具體場場合的各種因素，那就意味著實(shí)體法無獨(dú)立地位。如果這樣的話，人們就可以說證書證明的某項(xiàng)權(quán)利在找不到證明時(shí)消失了，而在重新找到時(shí)它又恢復(fù)存在了。所以實(shí)體法并非以具體情況下的可證明性為前提，相反，它是一種抽象而一般的獨(dú)立存在，可證明性并非實(shí)體法規(guī)范的要件之一。② 另外，如果象證明法那樣將實(shí)體法律關(guān)系理解為訴訟上的關(guān)系，那么在邏輯上就可以引申出下列結(jié)論：法官首先通過調(diào)查證明，然后才通過判決“創(chuàng)造”了法律，而若不能向法官證明請求權(quán)存在，則實(shí)體法上的法律要件就未完成（未被制定）。也就是說，僅僅在訴訟中才存在有效的實(shí)體法規(guī)范，在訴訟之外對實(shí)體法規(guī)范的適用及其作用，不過是后來產(chǎn)生的訴訟結(jié)果的預(yù)演而已。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)看到了訴訟中的法官造法，看到了實(shí)質(zhì)性判決對實(shí)體法的影響，但隨即又違背邏輯地把實(shí)體法限制在具體的訴訟之中，將實(shí)體法“粘貼”在具體訴訟中的各種因素上，使得人類仿佛回到了遙遠(yuǎn)的古日爾曼時(shí)代。 [5]
2、不適用規(guī)范說
比說是德國學(xué)者羅森貝克在其著名的《證明責(zé)任論》一書中提出來的。羅氏認(rèn)為證明責(zé)任問題僅存在于法官演繹推理的小前提之中，只有法官對法律規(guī)范的前提要件的存在獲得肯定的心證時(shí)，才能適用該規(guī)范；當(dāng)法官獲得前提要件不成立的心證或?qū)η疤嵋欠翊嬖谌杂幸上驎r(shí)，就不能適用法律規(guī)范，因?yàn)檫@種真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊怯梢罁?jù)該法律規(guī)范提出訴訟主張的那一方當(dāng)事人來承擔(dān)的。羅氏還認(rèn)為，證明責(zé)任僅僅是當(dāng)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)不適用法律規(guī)范（不是不進(jìn)行法律推理）的一個(gè)結(jié)果，但另一方面他又認(rèn)為，證明責(zé)任規(guī)范不僅存在，而且應(yīng)用證明責(zé)任規(guī)范可以克服其偽不明。[6 ]
由此可見，羅氏正確區(qū)分了“被駁回”和“真?zhèn)尾幻鳌�，并且他認(rèn)為，在真?zhèn)尾幻鲿r(shí)也可以不從內(nèi)容上適用法律規(guī)范，真?zhèn)尾幻髋c被駁回可以被同等看待。然而令人遺憾的是他未能跨出最后一步——未能解釋清楚授權(quán)法官可以這樣做的充分理由。
（四）通過證明責(zé)任規(guī)范來判決
②當(dāng)把真?zhèn)尾幻骷{入法律要件事實(shí)時(shí)，如我國《民法通則》第23條將生死不明達(dá)一定期限作為當(dāng)事人申請宣告公民死亡的原因，也作為法官作出宣告死亡判決的理由，而不管該以民是否已實(shí)際死亡。這時(shí)，可證明性就成了法律規(guī)范的要件之一。
經(jīng)過潛心研究和理論爭鳴，學(xué)者們意識(shí)到在真?zhèn)尾幻鳁l件下，試圖不借助輔助手段或者僅以純粹的證明責(zé)任規(guī)范來克明真?zhèn)尾幻魇遣豢赡苋〉米詈蟪晒Φ�。因此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)借助于輔助手段來解決真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判方法論問題，這種輔助手段就是證明責(zé)任規(guī)范。這種規(guī)范不是純粹的證明責(zé)任分配規(guī)范，相反它指的是一種具有一般意義的基本規(guī)范，一種共同的克服真?zhèn)尾幻鞯姆蛇m用規(guī)范。根據(jù)內(nèi)容的不同，這種規(guī)范可分為以下幾種。
1、萊波爾特的特別規(guī)范說
萊波爾特認(rèn)識(shí)到當(dāng)要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)進(jìn)行法律推理是不可能的，為了克服真?zhèn)尾幻鳎斜匾O(shè)置一些特別規(guī)范，例如證明責(zé)任規(guī)范。它以真?zhèn)尾幻鳛閮?nèi)容，其法律后果是對作為其前提要件真?zhèn)尾幻鞯姆梢䴘M足或不能滿足的擬制。而擬制的法律后果為，通過證明責(zé)任規(guī)范使一種情況（真?zhèn)尾幻鳎┡c另一種情況（事實(shí)被認(rèn)定存在或不存在）在結(jié)果上等效，盡管兩種情況可能并不一樣。 [7]
但是，萊氏認(rèn)為克服真?zhèn)尾幻鞯姆椒▎栴}與對爭議風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容分配一并包括在其證明責(zé)任規(guī)范之中。這樣，他就不僅背離了實(shí)體法中的證明責(zé)任規(guī)范（只是分配不利后果而并未從方法論上指示法官如何適用法律）。而且倘若不存在證明責(zé)任基本規(guī)范，那么就必須針對每一個(gè)實(shí)體法規(guī)范的法律要件事實(shí)規(guī)定一個(gè)同樣性質(zhì)的特別的證明責(zé)任規(guī)范，于是，法律規(guī)范的數(shù)量就會(huì)成倍增加。另外，由于證明責(zé)任規(guī)范與實(shí)體法的分離，導(dǎo)致了證明責(zé)任的“軟化”，證明責(zé)任就成為一種無形式拘束力的存在，只要有合理的理由，隨時(shí)可以被改變，而這并不違背實(shí)體法，困為這樣做并未改變實(shí)體法自身。
2、穆茲拉克的消極規(guī)則說
穆茲拉克認(rèn)為證明責(zé)任規(guī)范的要件事實(shí)就是真?zhèn)尾幻�，其法律后果是對某個(gè)法律要件的擬制（為不存在）。這種將真?zhèn)尾幻鲾M制為不存在的證明責(zé)任規(guī)范是一種貫穿于整個(gè)證明責(zé)任規(guī)則的基本原則，穆氏稱之為消極規(guī)則。這種克服真?zhèn)尾幻鞯南麡O規(guī)則與對真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊姆峙涫欠珠_的。 [8]
依照此說的確可以避免因適用復(fù)數(shù)規(guī)范（證明責(zé)任規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范）所產(chǎn)生的交錯(cuò)現(xiàn)象，然而，穆氏又主張由于證明責(zé)任判決的內(nèi)容受制于實(shí)體法，所以沒有必要再強(qiáng)調(diào)證明責(zé)任規(guī)范的獨(dú)立性。顯而易見，這與他同時(shí)贊成的證明責(zé)任規(guī)范獨(dú)立論的觀點(diǎn)自相矛盾。另外，根據(jù)此說也無法克服認(rèn)為是規(guī)范說的“阿基里斯腱”（Achilles腱，意為‘致命的弱點(diǎn)’）的權(quán)利根據(jù)規(guī)定與權(quán)利障礙規(guī)定之問的區(qū)分問題。由于穆氏批評(píng)了通過導(dǎo)入證明責(zé)任規(guī)范來區(qū)分權(quán)利根據(jù)規(guī)定與權(quán)利障礙規(guī)定的做法，因此他就只得承認(rèn)存在著一個(gè)獨(dú)立于實(shí)體法規(guī)范的證明責(zé)任分配規(guī)范。如此一來，就導(dǎo)致了此說內(nèi)部的不和諧：在他的系統(tǒng)中同時(shí)存在兩種不同的證明責(zé)任規(guī)范，一為消極規(guī)則，它從理論上克服真?zhèn)尾幻�，它將要件擬制為不存在，另一為包括一切在真?zhèn)尾幻髑樾蜗聦⒁䲠M制為存在的，作為證明責(zé)任規(guī)范之“特別規(guī)則”的規(guī)范。雖然穆氏看到了羅森貝克不適用規(guī)范說的缺陷所在，但他在對之進(jìn)行批判后卻止步不前了，沒有進(jìn)一步對克服真?zhèn)尾幻饕?guī)范和證明責(zé)任（分配）規(guī)范之間究竟具有何種關(guān)系作出充分的說明。[9]
（五）普維庭的操作規(guī)則說
普維庭將克服真?zhèn)尾幻鞯姆椒ㄅc證明責(zé)任判決的具體內(nèi)容嚴(yán)格區(qū)分開來，將克服真?zhèn)尾幻鞯姆椒ǚQ為“操作規(guī)則”，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是虛擬，虛擬的是某個(gè)待適用規(guī)范的法律要件是否得到了滿足，即虛擬某個(gè)要件事實(shí)存在與否，根據(jù)具體證明責(zé)任分配的不同，這種虛擬有時(shí)是肯定的虛擬，有時(shí)又是否定的虛擬。這種操作規(guī)則的本質(zhì)是什么呢？普氏的回答是：一種方法論，是法官在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判方法。它不具備法律規(guī)范特征，并且也不能夠納入法律規(guī)范之中。至于這種操作規(guī)則的依據(jù)，普氏認(rèn)為可以從禁止阻礙司法和司法救濟(jì)請求權(quán)中找到。 [10]
對于普維庭的操作規(guī)則說，日本學(xué)者吉野正三郎認(rèn)為它雖然將真?zhèn)尾幻鲿r(shí)實(shí)現(xiàn)裁判的理論裝置與證明責(zé)任分配作了明確區(qū)分，但它過于抽象化，只不過是一個(gè)為說明處理單純的真?zhèn)尾幻魇马?xiàng)的道具，其本身并沒有什么實(shí)際意義。[11]
另外，以操作規(guī)則說為中介的普維庭的證明責(zé)任理論也并非是完美無缺的。對此，穆茲拉克舉例進(jìn)行非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆瘩g。譬如，對于根據(jù)德國民法典第823條第1款 ③提出的賠償請求，當(dāng)該法規(guī)的構(gòu)城要件——過失處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官該如何判決呢？如果根據(jù)規(guī)范說（普維庭持的是修正規(guī)范說，大體可納入規(guī)范說的范疇）的證明分配標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。與此相反，對于依產(chǎn)品責(zé)任提出的損害賠償請求，判例則將過失的證明責(zé)任轉(zhuǎn)換給了被告。但是，普維庭并沒有就為何能夠得出上述結(jié)論進(jìn)行解釋，他只是結(jié)論性地拋出了證明責(zé)任判決的結(jié)果。因此，對于過失為真?zhèn)尾幻鲿r(shí)擬制為存在或不存在仍然是一個(gè)解釋問題，任憑一個(gè)操作規(guī)則本身是無法充分解決問題的。 [12]
（六）證明責(zé)任法說
此說為我國學(xué)者陳剛教授所倡導(dǎo)。在其《證明責(zé)任法研究》一書中，陳剛教授指出，證明責(zé)任是指法院（法官）在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)適用的裁判規(guī)范，它是一種法律，在訴訟領(lǐng)域與其他民事實(shí)體法的性質(zhì)和效力相同，屬于確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)之歸屬的裁判規(guī)范。證明責(zé)任法是一種獨(dú)立的裁判規(guī)范，它與被適用的法律規(guī)范屬于同一法域。相對于成文實(shí)體法而言，證明責(zé)任法具有附屬性和隱形性的特征（當(dāng)然也有少量以成文法形式表現(xiàn)出來的證明責(zé)任法）。除對爭議較大的證明責(zé)任分配內(nèi)容有加以制定法化的必要外，在原則上，應(yīng)按照立法宗旨和法解釋論，通過識(shí)別方式來構(gòu)建證明責(zé)任法的體系。[13]
由上可見，證明責(zé)任法說試圖揉和萊波爾特的特別規(guī)范說，穆茲拉克的消極規(guī)則說以及普維庭的操作規(guī)則說，它能夠較好地解釋真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的裁判方法論問題。但是，其證明責(zé)任法本身的性質(zhì)是模糊的，該說既認(rèn)為它是一種克服真?zhèn)尾幻鞯姆椒�，又認(rèn)為它是一種法律規(guī)范，且具有隱形性和附屬性，其發(fā)現(xiàn)和適用必須通過法解釋來進(jìn)行。而解③《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：因故意或過失不法侵害他人生命，身體、健康、自由，所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。
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