[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱26335次
美國民事訴訟中證據(jù)開示的范圍
編譯：周成泓
在民事訴訟中，“開示”一詞包括訴訟當(dāng)事人或潛在當(dāng)事人收集、保存各種訴訟信息的方法。 在歷史上，開示程序并非訴訟程序不可缺少的一部分。 訴訟當(dāng)事人從訴辯書中獲知對方的基本觀點(diǎn)（outlines）之后，就利用其所能利用的一切私人調(diào)查手段以盡力證明、支持己方觀點(diǎn)，反駁對方。 在普通法上，開示限于要求詳細(xì)陳述之申請（bill of particulars）的動(dòng)議，這種動(dòng)議僅能被用來要求原告提出其進(jìn)行訴訟的詳細(xì)理由(items of account)。為了獲得其他信息，當(dāng)事人可以提起一個(gè)獨(dú)立的衡平法上(in equity)的訴訟，請求法院頒發(fā)開示令(bill of discovery)。據(jù)此開示令，當(dāng)事人可以揭示案件事實(shí)以支持己方向法院提出的證據(jù)及辯論(case)，但是當(dāng)事人不能利用開示令來詢問對方當(dāng)事人在法庭審理中可能得到的證據(jù)。[1]如此一來，許多訴訟當(dāng)事人就不能知曉對方在法庭審理中所持觀點(diǎn)及證據(jù)。
隨著歷史的向前推進(jìn)，雖然獲取案件信息的方法已經(jīng)有了很大發(fā)展。 但是，直到1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26—37條頒發(fā)后，開示程序才成為訴訟程序的一個(gè)重要組成部分。開示程序的這些規(guī)則實(shí)際上對美國的司法(practice of law)進(jìn)行了一次革命。 在整部《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中，它們是被仿行得最多的，幾乎每個(gè)州都采用了一套類似的規(guī)則，允許進(jìn)行廣泛、徹底的開示。
現(xiàn)代開示程序具有三個(gè)主要目的：首先，保全以后可用于法庭審理的相關(guān)信息。 聯(lián)邦法院最早的開示程序就是為此目的而設(shè)計(jì)的。 例如，某位證人患病或者身體虛弱，或者將要在法庭審理時(shí)出國，這時(shí)，就可以對該證人錄取證言以保全它，在后來的庭審中該證言便可以作為證據(jù)使用。 開示程序的第二個(gè)目的是明確訟爭雙方的爭點(diǎn)。 通常，如果某人僅僅參看訴辯書，他就會(huì)看到很多實(shí)際上并不存在的事實(shí)糾紛。 開示程序可以被用來確定真正的爭點(diǎn)，以使當(dāng)事人可以集中精力收集與爭點(diǎn)有關(guān)的證據(jù)。 最后，現(xiàn)代開示程序允許當(dāng)事人獲取有關(guān)信息，這些信息可以用來發(fā)現(xiàn)與爭點(diǎn)有關(guān)的可采性證據(jù)。 由此可見，研究證據(jù)開示的范圍具有重要的意義。
一、開示的一般范圍
在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》和類似的州慣例作法（comparable state practice）中，開示的范圍相當(dāng)廣泛，只要不屬于保密特權(quán)(privileged)事項(xiàng)并且與訴訟標(biāo)的(subject matter)有關(guān)的信息均可予以開示，而不管該信息是否會(huì)在法庭審理中被采納，只要通過該信息的收集人們能夠合理地預(yù)測將導(dǎo)致對可采性證據(jù)的發(fā)現(xiàn)(discovery)即可。
當(dāng)代有關(guān)開示范圍之規(guī)則（provisions）的一個(gè)關(guān)鍵部分(key passages)是開示范圍擴(kuò)及于未決訴訟(pending action)中的“任何與訴訟標(biāo)的有關(guān)的事項(xiàng)�！贝藯l款(clause)成為一次要求通過縮小開示范圍以改革開示規(guī)則(provisions)之改革計(jì)劃的焦點(diǎn)。[2]
現(xiàn)在，“適當(dāng)性”(relevance)被解釋得十分廣泛。正如已指出的那樣，開示其本身并非必然可采的事實(shí)被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)模灰撌聦?shí)可用以發(fā)現(xiàn)可采性證據(jù)。[3]例如，一方當(dāng)事人不僅可以獲取與事件目擊證人(eyewitnesses)之姓名有關(guān)的信息，也能夠獲取有關(guān)同該些目擊證人說過話或者是看見過該些目擊證人之人的信息。 因此，當(dāng)事人可以要求開示有關(guān)傳聞陳述(hearsay statements)以及諸如此類的信息，只要該類信息可以幫助申請方(inquiring party)獲取與案件有關(guān)的其他信息。出示（disclosure,其意為‘不經(jīng)對方當(dāng)事人請求而主動(dòng)開示’）對方當(dāng)事人所欲證明的事實(shí)以及獲取信息以支持己方的證據(jù)和辯論，均被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹4]順著這條思路，人們通常認(rèn)為可以為控告(impeach)一位可能被相對方傳喚(called)的證人而搜尋信息。不過，在一些情形下，法庭會(huì)對當(dāng)事人提出控告程序的義務(wù)予以限制。至于 什么情形才構(gòu)成控告，則是一個(gè)難以回答的問題。必須明確的是，在案件中，要予以證明的有關(guān)此問題的證據(jù)，即使同對方當(dāng)事人提出的證據(jù)相矛盾，仍不構(gòu)成控告。后者僅僅是指證據(jù)對案件毫無價(jià)值，相反卻表明證人證言不可靠。 既可以用來控告證人又可以用于幫助法官裁定案件中的爭點(diǎn)問題的證據(jù)，必須納入公開出示的范圍。
傳統(tǒng)的關(guān)于開示程序的觀點(diǎn)是,一方當(dāng)事人無法探求到對方律師的審判策略(trial tactics)， 例如，人們通常認(rèn)為，詢問哪位證人將被傳喚以及將以何種特別的順序(particular order)予以傳喚，是不合適的。這些問題與可以被用來發(fā)現(xiàn)可采性證據(jù)之信息的出示無關(guān)。至少在聯(lián)邦法院，起碼在法庭審理前30天這種觀點(diǎn)被自動(dòng)出示(automatic disclosure)下列事項(xiàng)所替代：證人的身份、訴訟文書、以及其他準(zhǔn)備在庭審中提出的證據(jù)、或者任何其庭外筆錄證言準(zhǔn)備在庭審中使用之證人的身份。[5]
如何對待保單范圍(insurance policy limits)的開示，是開示程序中的一個(gè)專門的問題。目前，在聯(lián)邦法院以及很大一部分州，當(dāng)事人不僅可以發(fā)現(xiàn)有關(guān)被告所投保的潛在責(zé)任的事實(shí)，還可以發(fā)現(xiàn)保單所載金額范圍。通常，這種信息并不能導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)可采性證據(jù)，因此，一些法院最初裁定其開示是不適當(dāng)?shù)�。然而，由于保單的存在及其所保范圍對案件的解決具有重要意義，出示就受到極力鼓勵(lì)，而且在一些對開示范圍施以了限制的司法區(qū)，存在一些特別規(guī)則，明確準(zhǔn)許進(jìn)行這種信息的開示。 這種做法被以下事實(shí)所進(jìn)一步證明為恰當(dāng)，即保單范圍的出示并未嚴(yán)重侵犯訴訟當(dāng)事人的個(gè)人隱私。因此，顧及到在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上解決爭議的愿望，人們通常認(rèn)為這種開示應(yīng)當(dāng)被允許。
如果為了使訴訟得到合理的解決，被告人保單的金額范圍可以被開示，那么基于同一目的，人們有足夠的理由認(rèn)為被告人的一般財(cái)務(wù)能力也可以開示，尤其是當(dāng)被告人是自我投保(self-insured)時(shí)。不過，與保險(xiǎn)不同，一般地要求開示被告人的資產(chǎn)情況會(huì)太多地牽涉到侵犯個(gè)人隱私而一般為法庭所不允許。此類信息被認(rèn)為不具有相關(guān)性，也沒有特別規(guī)則用以解決這一問題。當(dāng)然，在有些情況下，當(dāng)一方當(dāng)事人的財(cái)務(wù)狀況成為案件中的爭點(diǎn)問題，這時(shí)，該當(dāng)事人的財(cái)務(wù)穩(wěn)定性(financial standing)和財(cái)務(wù)能力就直接與案件相關(guān)，因而相關(guān)信息是可以被開示的。 這可能發(fā)生在，例如，當(dāng)要施行懲罰性賠償時(shí)， 事實(shí)審理者必須將判償(award)與被告的支付能力聯(lián)系起來，以確定一個(gè)恰當(dāng)?shù)摹皯土P”程度。[6]
二、訴前開示程序的開示范圍
上文已經(jīng)談到， 開示程序的基本目的之一是當(dāng)潛在證人患病或者身體虛弱，或者在將來的法庭審理時(shí)無法找到時(shí)而進(jìn)行證據(jù)保全。 這種開示可以發(fā)生在訴訟提起之前。生活中有這樣的情形：由于條件不成熟，潛在的原告無法提起訴訟，但是將提出的本案的關(guān)鍵證人即將死亡。有鑒于此， 現(xiàn)代開示程序規(guī)則規(guī)定了一個(gè)可以使此類證言得以保全的方法。
不過，這里存在一個(gè)難題，即訴前開示僅僅被用作查明(ascertain)事實(shí)而非進(jìn)行證言保全的范圍如何確定？此外，如果允許進(jìn)行訴前開示，是否開示只限于查明這種事實(shí)，該事實(shí)是否將會(huì)在后來的法庭審理中被采納為證據(jù)？
對此，法院并沒有給出一個(gè)明確的答案。這部分是由于這種情形很少見，部分是因?yàn)樵谠V訟提起之前很難準(zhǔn)確地確定哪些事實(shí)具有相關(guān)性，哪些事實(shí)不具有相關(guān)性。因此，即使僅僅是要達(dá)到保全證言這一基本目的，也必須容許偏差存在。
許多司法區(qū)頒布了一些規(guī)則，允許一方當(dāng)事人出于準(zhǔn)備民事起訴狀(complaint)之目的而于起訴前揭示信息。[7]不過，幾乎所有的法院認(rèn)為，不能將它只作為判定某一案件是否存在的方法。除非、并且，以及直到可成立的訴訟之存在得以明確，開示是被禁止的。出于這個(gè)結(jié)論之故，這些關(guān)于訴前開示程序的特別規(guī)則的價(jià)值是有限的。如果法院允許原告提出這樣一份訴狀，只要它不足以對抗異議或駁回申請，就可以根據(jù)訴訟開始后開示所獲取的信息進(jìn)行修正，那么也可以獲得這一結(jié)論。[8]在即使原告提出一份有缺陷的訴狀，亦允許其進(jìn)行有關(guān)本案一般主題事項(xiàng)的開示這一點(diǎn)來說，規(guī)定開示只能在訴訟開始之后才能進(jìn)行并沒有什么害處。
三、不能予以開示的事項(xiàng)之一：保密特權(quán)事項(xiàng)
所有的司法區(qū)均規(guī)定訴訟當(dāng)事人不能通過開示程序獲知保密特權(quán)事項(xiàng)。 所謂保密特權(quán)事項(xiàng)，是指證據(jù)規(guī)則所認(rèn)可的保密特權(quán)范圍之內(nèi)的信息。請求保密特權(quán)的當(dāng)事人有對其存在進(jìn)行確證的責(zé)任。此類事項(xiàng)被排除于開示范圍之外是旨在保護(hù)處于特定關(guān)系之中的個(gè)人的隱私權(quán)，這些事項(xiàng)包括律師與委托人之間 、醫(yī)生與患者之間 、牧師與懺悔者之間 、丈夫與妻子之間 的保密特權(quán)，以及存在于某些特定的司法區(qū)的類似的保密特權(quán)。具有保密特權(quán)關(guān)系的人們無需披露他們之間的交流。促進(jìn)這些關(guān)系之中的信任被認(rèn)為是比為訴訟之目的而允許充分接觸更為重要的事情。
此外，還存在一些證明上的限制，諸如反對自我歸罪特權(quán)， 配偶一方不為反對另一方而作證的特權(quán)， 不披露機(jī)要的警察信息提供者(confidential police informants)之身份的特權(quán)。這些信息在任何時(shí)候都不能因?yàn)榉ㄔ夯蚴侨魏我粋�(gè)政府部門強(qiáng)迫而予以披露。作為一項(xiàng)政策，它對相關(guān)人員的保護(hù)被認(rèn)為較之以由于該信息沒有開示所致的任何損害更具有價(jià)值。立法者們認(rèn)為強(qiáng)迫某人作證從而反對自己太具威迫性，并且將這種理念擴(kuò)展及調(diào)整配偶之間關(guān)系的立法。 至于需要保護(hù)警察信息提供者的身份不被泄露則是源于這樣一種信仰，即只有這種秘密得到保護(hù)，警察才能夠獲得一些關(guān)鍵信息。[9]
最后，時(shí)下保護(hù)第三人(third persons)的隱私愈發(fā)受到人們重視。在這一領(lǐng)域，一個(gè)“半截子的保密特權(quán)”(semi-privilege)似乎正要發(fā)展為制止開示可能侵害案外人隱私的有關(guān)信息。故而，例如，在一起由死者丈夫提起的非法致死案(wrongful death action)中，被告律師請求開示原告的婚外情(extramarital affairs)，法庭應(yīng)當(dāng)命令原告對此予以答復(fù)，不過，作為非本案當(dāng)事人之情婦的姓名、地址以及電話號碼并不需要予以披露。
四、不能予以開示的事項(xiàng)之二：“律師工作成果”規(guī)則
在聯(lián)邦初期主動(dòng)開示程序規(guī)則以及類似的州規(guī)則中，并未規(guī)定對為訴訟做準(zhǔn)備而進(jìn)行的信息開示予以限制的條款。但是，在該規(guī)則施行后不久，一個(gè)與開示相關(guān)的問題開始凸顯。一位律師，為了確認(rèn)其已考慮到了所有相關(guān)問題，便會(huì)向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)一套質(zhì)問書(inquiries)，以查尋對方當(dāng)事人或其律師所收集的與案件有關(guān)的信息。1947年，在著名的Hickman v. Taylor一案中， 最高法院裁定如下：在缺乏出示需要之時(shí)，對方當(dāng)事人不得要求開示律師在為訴訟作準(zhǔn)備時(shí)所獲得的信息——這就是所謂的“律師工作成果”規(guī)則。它基于這樣一種理念，即每一位律師應(yīng)當(dāng)可以自由地調(diào)查所有案情，不管對其委托人有利與否，而不必?fù)?dān)心對方當(dāng)事人從中獲取對已方不利的事項(xiàng)并將之用于訴訟；應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)每位律師調(diào)查案情(case)，而非消極以待對方律師做所有的調(diào)查工作。[10]
律師工作成果規(guī)則并沒有立即得到普遍認(rèn)同，好幾個(gè)州并沒有遵循Hickman一案的判決，而是仍適用它們自己的開示規(guī)則。直到1970年，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)中，調(diào)整對上述事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條B款第3項(xiàng)才予以頒布。許多州采納了該規(guī)則，并對自己的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行了修改。[11]因此，開示程序的律師工作成果規(guī)則是當(dāng)今一個(gè)至為重要的規(guī)則，對它的適用范圍進(jìn)行探討很有必要。
首先，應(yīng)當(dāng)將律師工作成果規(guī)則與保密特權(quán)事項(xiàng)規(guī)則之間的區(qū)別予以分清。保密特權(quán)信息是完全免于開示，而不管對該信息的需要是多么的強(qiáng)烈。 為預(yù)防訴訟或庭審而收集的信息也可免于開示，但是這種免除讓位于請求方的出示需要。根據(jù)律師工作成果規(guī)則，律師的內(nèi)心感想(mental impressions)受到最高程度的保護(hù)。但是，正如我們將看到的那樣——至少部分出于充分出示的需要——即使這種內(nèi)心感想也是可以被披露的。因此，在適用律師工作成果規(guī)則時(shí)，常常需要平衡當(dāng)事人相互競爭著的需要，并考慮這些相關(guān)材料是否完全屬于最初導(dǎo)致適用該規(guī)則的利害考慮范圍。
最基本的原則是，為預(yù)防訴訟而由律師準(zhǔn)備的任何摘要(notes)、工作文件、備忘錄、或者類似材料，均免于開示。對在訴訟成立之前而準(zhǔn)備的文書和材料的保護(hù)是存在某種不確定性的：如果該信息的制作沒有考慮到潛在的訴訟的話，則它不受保護(hù)，這一點(diǎn)是明確無疑的；但是如果雖然訴訟可以預(yù)料卻沒有訴訟請求被提出，就產(chǎn)生了一個(gè)問題：在律師“認(rèn)為訴訟具有真正的可能性，并且這種認(rèn)為……是客觀合理的”的情況下，這種保護(hù)是可能存在的。
令人感到有點(diǎn)奇怪的是，這個(gè)書面的(written)聯(lián)邦律師工作成果規(guī)則僅僅涉及文書及有形物體，而不包括律師收集的以書面形式反映出來的信息。在Hickman案中，最高法院評論道：要求律師就他關(guān)于某案的內(nèi)心感想或者想法以及意見作證，這的確是一個(gè)麻煩的問題。 如果一位律師被要求總結(jié)某事件目擊證人的口頭陳述，然后對方當(dāng)事人利用該律師在庭審中的陳述控告證人，而該證人卻是該律師傳喚出庭作證的，這的確是一件令人感到有些荒唐的事情。[12]顯然，非書面物品需要律師工作成果規(guī)則予以保護(hù)。將工作成果規(guī)則擴(kuò)展至?xí)嫖锲返闹饕獱幷撌�，除非進(jìn)行這種擴(kuò)展，否則律師就有強(qiáng)烈的誘因不記下任何東西，并且規(guī)避保存證人的書面陳述(written accounts)。因此，毫無疑問，現(xiàn)在的律師工作成果規(guī)則已擴(kuò)展適用于非書面物品及書面信息。
進(jìn)一步來說，現(xiàn)行聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則給下列信息以極為周到的保護(hù)：律師或者當(dāng)事人的其他代理人關(guān)于本案的內(nèi)心感想、結(jié)論、意見或者法律理論依據(jù)，[13]而不管這些信息具有書面還是非書面形式。這反映了Hickman案法庭為下列需要所作的嘗試，即允許律師為案件做充分準(zhǔn)備，而無庸擔(dān)心對方坐以等待并在最后一刻利用其工作成果。
另外一個(gè)關(guān)于律師工作成果規(guī)則適用范圍的問題是，它是否保護(hù)了當(dāng)事人或者保險(xiǎn)代理商，或者會(huì)計(jì)，或者類似的顧問，而非律師，為預(yù)防訴訟而獲取的信息。Hickman一案沒有回答這個(gè)問題。在司法實(shí)踐中，雖然一些法院對這種信息進(jìn)行保護(hù)，使其免于被開示， 但其他法院并未這樣做。 那些采納了律師工作成果規(guī)則，將之作為其開示規(guī)則一部分的司法區(qū)，通常以肯定的方式解決了這個(gè)問題，其方式是：把當(dāng)事人和非律師代理人納入到該規(guī)則的調(diào)整范圍之內(nèi)。將保護(hù)范圍進(jìn)行擴(kuò)展的政策考慮是，如果沒有這種規(guī)則，為免于其報(bào)告(reports)被開示，律師就有責(zé)任做所有的調(diào)查工作，而得不到他人的幫助。這樣做的結(jié)果十分令人討厭，因?yàn)樗孤蓭熥龇欠尚怨ぷ鲿r(shí)，既低效且不經(jīng)濟(jì)。既然該規(guī)則的最終目的是促進(jìn)每一方當(dāng)事人為己方的證據(jù)和辯論而進(jìn)行充分調(diào)查，擴(kuò)展該規(guī)則的適用范圍到為預(yù)防訴訟而為當(dāng)事人工作的那些人，這應(yīng)當(dāng)是十分合理的。
律師工作成果規(guī)則的一個(gè)例外是，允許任何當(dāng)事人獲取他自己陳述的復(fù)印件。這個(gè)例外被這樣一個(gè)事實(shí)所確證，即一方當(dāng)事人的陳述經(jīng)常可以由對方當(dāng)事人在訴訟中用作直接證據(jù)，而不管做出該陳述的當(dāng)事人是否被傳喚到證人席上作證。由于該陳述很可能對事實(shí)審理者產(chǎn)生很大的影響，故阻止做出該陳述的當(dāng)事人在庭審前對之進(jìn)行審查是不公平的。
應(yīng)當(dāng)注意到，按照《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》26(b)(3)和各州的相應(yīng)規(guī)定，任何非當(dāng)事人證人可以獲得一份交給一方當(dāng)事人或者律師事務(wù)所的先前陳述的復(fù)印件，即使如果不是這樣該陳述也是受律師工作成果規(guī)則保護(hù)的。規(guī)定這個(gè)例外的理由是，證人可以避免在法庭審理中，當(dāng)面對與給出的證言不一致的陳述時(shí)所產(chǎn)生的尷尬。 對許多人來說，這個(gè)特別的例外規(guī)則似乎未被證實(shí)是正當(dāng)?shù)�，并非每一個(gè)州都認(rèn)可它。[14]
與當(dāng)事人的陳述不同，證人的陳述只有當(dāng)它與出庭作證之證人的證言不一致時(shí)，方可以在法庭上用來控訴某人。允許利用一個(gè)不一致的先前陳述來控訴證人這一規(guī)則的目的，正是在于幫助事實(shí)審理者判斷證人是否在法庭審理中講了實(shí)話。在不同時(shí)間說不同話的證人所面對的尷尬算不上是為該信息付出了太高的代價(jià)。因此，是否需要提供接觸這種陳述的機(jī)會(huì)仍不明確。
然而，更為重要的是，這個(gè)例外規(guī)則常常遭到濫用而導(dǎo)致不公平。假設(shè)證人已經(jīng)給了一方當(dāng)事人一份陳述，然后對方律師要求獲得該陳述的復(fù)印件，但是被以律師工作成果為由拒絕了。按照聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，請求方律師可以通過要求證人從對方當(dāng)事人處獲得一份其陳述的復(fù)印件，然后將之交給他，從而切斷了律師工作成果規(guī)則的保護(hù)。更為糟糕的是，這種方法只能用于當(dāng)證人對尋求開示的律師持友好態(tài)度從而愿意對該請求進(jìn)行合作之時(shí)。是否允許開示要依當(dāng)事人或律師對證人友好與否來決定，這不能不說是一件令人遺憾的事情。
即使支持不開示的政策十分強(qiáng)有力，由律師工作成果規(guī)則所提供的保護(hù)也不是絕對的。 除了剛才提到的例外規(guī)則以外，所有受律師工作成果規(guī)則保護(hù)的其他信息常常要被開示，如果請求方當(dāng)事人提出了開示該信息的充分理由。
但是究竟什么才構(gòu)成這種充分理由呢？在Hickman V. Taylor案這樣的情形下，是很少存在充分的理由的。如果一方當(dāng)事人想知道證人所了解的事實(shí)情況，并且如果該證人拒絕接受非正式談話，該當(dāng)事人通�？梢詡鲉驹撟C人，舉行收集庭外筆錄證言的聽審，強(qiáng)制其宣誓后披露有關(guān)情況。因此，請求方當(dāng)事人在未能證明證人，也許是因?yàn)樗劳�、年老、或者身體虛弱將難以找到時(shí)，就沒有必要撤銷與該信息一致的保護(hù)。[15]其他情況下是否構(gòu)成充分的理由要視案件的具體情況而定。
在一些州，律師工作成果規(guī)則不適用于披露律師之感想、結(jié)論、或者法律意見的任何材料。這種材料在任何情況下都不可被開示。不過，聯(lián)邦律師工作成果規(guī)則以及采行該規(guī)則的州似乎并未明確禁止這種開示，該規(guī)則規(guī)定，在一定程度上，法院應(yīng)當(dāng)防止開示該事項(xiàng)。[16]該規(guī)則是否意在于成為一個(gè)絕對的禁止性規(guī)定，或者在該信息應(yīng)該被開示以前僅僅要求最大可能的必要性，這一點(diǎn)并不清楚。
一般來說，律師的感想和意見可以被排除在對開示請求的答復(fù)之外，而不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)信息的開示。不過，如果采用絕對限制的辦法，將會(huì)造成嚴(yán)重的不公平。例如，如果一位律師有理由相信，對方當(dāng)事人最終大概能夠說明開示證人重要陳述的必要性，獲取該陳述的律師可能會(huì)以問答的方式這樣做，形成一種只要求回答“是”而不要求答案的問題。對此，有人爭辯道，該陳述在任何情況下都不能被披露，因?yàn)槁蓭煹膯栴}必然導(dǎo)致披露關(guān)于證據(jù)和辯論的感想和意見，并且只有這種答案也沒有價(jià)值。將“律師意見”限制規(guī)則應(yīng)用于防止這些情況下的必要的開示，似乎是不合適的。
正如上述分析所表明的那樣，律師工作成果規(guī)則不能被用來隱藏證據(jù)或者避免案件事實(shí)的披露。只有為庭審準(zhǔn)備而收集信息之人的想法、看法和意見才受到保護(hù)。因此，如果一位當(dāng)事人將他所知道的所有案件情況告訴了他的律師，該律師就不必披露該信息，但是該當(dāng)事人在受到直接詢問時(shí)，就必須披露。與此相似，某位律師擬定了一份合同這樣一個(gè)事實(shí)，而訴訟基于該合同而提起，并沒有使該合同本身成為律師工作成果的一部分，該律師不能拒絕將之交給對方當(dāng)事人以供審查。 一方當(dāng)事人不能拒絕開示還未披露的目擊證人的姓名，即使其為獲取這一信息花費(fèi)了大量的時(shí)間和費(fèi)用。[17]
五、專家信息的開示問題
在大量的案件中，當(dāng)事人會(huì)聘請專家?guī)椭錇榘讣徸鰷?zhǔn)備。一望便知，律師工作成果規(guī)則看來包括了專家，正如其包括了當(dāng)事人以及協(xié)助律師的保險(xiǎn)代理人。的確，就專家來說，保護(hù)的需要似乎更為迫切，因?yàn)槿绻麑＜姨峤涣艘环莶焕膱?bào)告，該報(bào)告在庭審中可以被對方當(dāng)事人用作證據(jù)，這將給聘請?jiān)搶＜业漠?dāng)事人帶來負(fù)面影響。除非確信專家提交的任何報(bào)告均無害處，否則沒有人會(huì)聘請專家，籍此可以防止對方當(dāng)事人或其律師獲得關(guān)于本案證據(jù)和辯論的評價(jià)。
不過，這種狀況已經(jīng)大為改觀，如果聘請專家的當(dāng)事人決定傳喚該專家出庭作證的話，此時(shí)，對方當(dāng)事人必須具備一些查明專家可能會(huì)說什么的方法。的確，對方能夠接觸這類材料較之接觸普通目擊證人可能做出的陳述更為重要。專家的想法和意見可能基于其專業(yè)訓(xùn)練的種類，也可能是基于構(gòu)成其專業(yè)技術(shù)的某些假設(shè)。對方當(dāng)事人必須能夠確定這些假設(shè)是什么，以便在庭審時(shí)反對它們。因此，各種不同的專業(yè)化的規(guī)則就逐步發(fā)展起來了，這些規(guī)則旨在使當(dāng)事人或其律師有機(jī)會(huì)接觸庭審前收集的專家信息。[18]
首先，當(dāng)某位專家是一個(gè)案件的重要事實(shí)的目擊證人，或者是訴訟一方當(dāng)事人時(shí)， 則與訴訟前被聘用不同，其不受律師工作成果規(guī)則的保護(hù)。因此，對事故受害者進(jìn)行治療的醫(yī)生可能會(huì)被問及諸如此類問題：傷員的情況、治療的性質(zhì)、以及其他類似的事項(xiàng)。對開示的限制僅僅限于所搜尋的信息屬于特權(quán)事項(xiàng)之時(shí)。
有關(guān)醫(yī)療檢查過程中所收集證據(jù)的特殊規(guī)則也逐漸發(fā)展起來了。在現(xiàn)代開示規(guī)則之下，一方當(dāng)事人，如果其精神或身體狀況處于爭議之中，可以被要求接受由對方當(dāng)事人聘請的一位或幾位醫(yī)生的檢查。[19]被檢查的當(dāng)事人可以要求并獲得檢查醫(yī)生所制作之報(bào)告的復(fù)印件，不過，作為交換，其也必須提供己方醫(yī)生所制作的涉及相關(guān)事項(xiàng)之報(bào)告的復(fù)印件。此時(shí)，有關(guān)訴訟前所聘專家之開示程序的一般規(guī)則不予適用。
但是在后者領(lǐng)域之外，被聘以為庭審提供幫助的專家，根據(jù)其是否被傳喚出庭作證而予以不同對待。開示程序規(guī)則一般要求將為庭審之備而留聘之專家的事實(shí)和意見予以開示，而不被要求作證的專家(non-testifying experts)——與一般律師工作成果所持觀念一致——可以受到限制開示范圍的保護(hù)。[19]
在州一級法院，關(guān)于專家信息開示的典型條款是基于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》26(b)(4)的一個(gè)早期版本，該版本現(xiàn)已發(fā)生了很大的改變， 并且與此有關(guān)的一些案例也得到了闡釋。按照一般的州規(guī)則，如果聘請專家的當(dāng)事人欲傳喚該專家出庭作證，該方當(dāng)事人就必須答復(fù)其書面質(zhì)詢，表明該專家出庭作證的主題事項(xiàng)，給出所要表述的事實(shí)和意見的主旨，以及每一意見之理由的概述�？紤]到一方當(dāng)事人充分理解對方專家證言之性質(zhì)的需要，這種接觸就經(jīng)常可能限制得太嚴(yán)。因此，一些州便授權(quán)一方當(dāng)事人提取專家的庭外筆錄證言，而無需尋求法院命令。 在其他州，法院有權(quán)命令進(jìn)行附加的開示，諸如庭外筆錄證言的提取和書面意見的披露。問題在于何時(shí)進(jìn)行附加開示才為適當(dāng)并沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在一些較早的案例中，法院將開示限制在對書面質(zhì)問書的粗略答復(fù)上，這種答復(fù)只給出了專家證言的十分粗略的概要，而沒有提供足夠的細(xì)節(jié)以告知對方當(dāng)事人專家意見的根本基礎(chǔ)。[20]對一方當(dāng)事人知悉另一方當(dāng)事人所聘準(zhǔn)備出庭作證之專家的意見的性質(zhì)和基礎(chǔ)的能力進(jìn)行限制，并沒有得到承認(rèn)。
1993年聯(lián)邦開示程序規(guī)則對擬出庭作證之專家的規(guī)定作了大幅度修改。在一個(gè)明確的時(shí)間期限內(nèi)，通常是不少于庭審前90天，一方當(dāng)事人必須自動(dòng)向本案的其他當(dāng)事人披露任何此類專家的身份，并必須提供專家所準(zhǔn)備并簽名的書面報(bào)告。[21]該報(bào)告必須包括專家意見及其基礎(chǔ)和理由，從而也必須包括該意見所立基的任何數(shù)據(jù)或信息以及任何用于支持該意見的物證。而且，該陳述必須列舉該專家的各種證書、其近十年來的出版物、近年來該專家出庭作證的其他案件，以及本案中對該專家意見已付或擬付的補(bǔ)償金。在這種報(bào)告得到提供后，任何當(dāng)事人可以對其專家予以解職， 并可以通過其他開示手段獲取其他專家的信息。[22]
當(dāng)準(zhǔn)備出庭作證的專家證人沒有在訴訟之前被聘請，這時(shí)應(yīng)如何適用規(guī)則是一個(gè)在聯(lián)邦法院有爭議的問題。就擬傳喚專家之當(dāng)事人必須披露該專家的身份，這一點(diǎn)已達(dá)成共識。但是問題在于，是否該專家必須提交報(bào)告，即使當(dāng)事人要提供意見證言。大部分判例并不要求必須提交報(bào)告，只要該證言沒有超出該專家作為一名證人的評論范圍，并且其意見立基于這些評論。因此，一位提供治療的內(nèi)科醫(yī)生不會(huì)被認(rèn)為是為訴訟而聘請的專家，如果該醫(yī)生描述了傷員的傷情和治療，并且基于此提出了關(guān)于致害原因及康復(fù)治療措施之意見的話。[23]如果該醫(yī)生超出了作為一名證人的評論范圍而提供了基于事實(shí)而非那些在護(hù)理和治療過程中查明的情況的意見，則其成了“留聘”專家，要受到那些規(guī)制訴訟前所聘人員之規(guī)則的約束。
在訴訟的通常進(jìn)行過程中，當(dāng)對方當(dāng)事人不打算傳喚專家證人出庭作證時(shí)，當(dāng)事人被禁止要求開示對方當(dāng)事人所聘專家的意見或者調(diào)查結(jié)果以幫助其為訴訟做準(zhǔn)備。不過，關(guān)于此規(guī)則有一個(gè)例外，即情況特別致使對于尋求信息之當(dāng)事人來說，獲取己方專家意見為不可能或十分不可行。[24]這可能發(fā)生在諸如此等情形，即當(dāng)事人聘請了唯一可能得到的專家，或者當(dāng)事人所聘專家有機(jī)會(huì)研究這樣一項(xiàng)特別的證據(jù)，而該證據(jù)在對方專家有機(jī)會(huì)對之進(jìn)行檢驗(yàn)之前就已遺失或者毀壞。有判例裁定認(rèn)為，當(dāng)獲取雙聯(lián)式證據(jù)（duplicate opinions）變得“司法上禁止”時(shí)，開示便是適當(dāng)?shù)摹?
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