[ 黃洪流 ]——(2005-10-29) / 已閱61791次
在司法實(shí)踐中，德國法院最終采納了“客觀濫用說”。 德國透視理論關(guān)注的重心是股東的行為以及該行為導(dǎo)致結(jié)果是否符合誠實(shí)信用和公平的原則，是否構(gòu)成權(quán)利濫用。德國法院強(qiáng)調(diào)，“資合公司的法人性質(zhì)只有在其使用和整個(gè)法律制度的目的不違背的情況下才是值得維護(hù)和尊重的”。 適用客觀濫用說減輕了原告舉證責(zé)任，進(jìn)一步擴(kuò)大了直索責(zé)任適用的范圍。
4、日本
日本法學(xué)界從20世紀(jì)50年代就開始關(guān)注美國判例法上揭開公司面紗制度，但直到60年代，才在日本最高法院審理一個(gè)案件中確立了法人人格否認(rèn)原則。在本案中，X為一店鋪的所有人，他與Y公司簽訂了店鋪?zhàn)赓U契約，Y公司實(shí)際上是一家為避稅而設(shè)立的從事電器業(yè)務(wù)的股份公司，是董事長(zhǎng)A的個(gè)人企業(yè)，X將Y公司與A個(gè)人視為同一人。其后，X向A請(qǐng)求收回店鋪，遭拒絕，X便以A為被告提起返還店鋪的訴訟。在訴訟中，X與A達(dá)成和解協(xié)議，A承諾在一定期限內(nèi)交還店鋪，但A并未按照約定履行其承諾。X于是再度對(duì)A提起訴訟，要求履行和解協(xié)議。地方法院一、二審均支持X的請(qǐng)求，Y不服判決，向最高法院提起上訴，上訴稱：和解協(xié)議是X與A簽訂的，對(duì)Y公司不具有效力。最高法院大法官大隅健一郎和松田二郎駁回了Y的上訴請(qǐng)求，法官在判決中寫道：“在社團(tuán)法人中，法人與組成成員在法律上的人格當(dāng)然是不一樣的，即使在股東只有一人的情況下，也同樣如此。但一般而言，法人格的賦予是基于對(duì)社會(huì)存在的團(tuán)體價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)的立法政策，……在法人格只不過徒具形式或者回避法律的適用而濫用時(shí)，對(duì)法人格的認(rèn)可并不符合賦予法人格本來目的，因而就產(chǎn)生否定法人格的必要�！�
在日本，學(xué)界對(duì)法人格否認(rèn)適用的條件與范圍存在不同的看法，主要有三種學(xué)說：
（1）中義說。認(rèn)為只有在以下兩種情況下才適用法人格否認(rèn)：第一，法人被純粹形骸化的場(chǎng)合；第二，回避法律的適用而濫用法人格的場(chǎng)合。日本最高法院在對(duì)前述案件判決中就強(qiáng)調(diào)法人格否定只適用于上述兩種情況。
（2）狹義說。對(duì)前述案件判決，日本學(xué)者田中誠二等學(xué)者卻持不同看法。他們認(rèn)為，法人形骸化的情形也屬法人格濫用的情況，應(yīng)以法人格濫用作為適用法人格否定的基本條件，其法律依據(jù)是日本民法第一條第3項(xiàng)禁止權(quán)利濫用的規(guī)定。 按照他們意見，只有存在濫用法人格情況下，才能適用法人格否定，限制或排除股東有限責(zé)任的適用。
（3）廣義說。廣義說認(rèn)為，除了上述中義說所包括的兩種情況外，還包括以下兩種情況：第一，間接侵害了有關(guān)社團(tuán)法規(guī)目的的場(chǎng)合。如商法第211條第2款禁止取得自己股份的規(guī)定，以及210條禁止子公司取得母公司股份的情況；第二，當(dāng)事人不具備法律上的資格而以事實(shí)上的另一個(gè)人存在的場(chǎng)合。如類似上述X訴A的案件，作為不動(dòng)產(chǎn)租賃的個(gè)人企業(yè)主，不是以自己真實(shí)個(gè)人身份，而是以公司的名義參與租賃契約的讓渡或租賃物的轉(zhuǎn)租。
從日本法人格否認(rèn)學(xué)說來看，日本法人格否認(rèn)并不完全等同擁于有限責(zé)任例外適用，否定公司法人格具有產(chǎn)生有限責(zé)任例外適用的效力，但不一定必然產(chǎn)生有限責(zé)任例外適用的結(jié)果。因?yàn)�，否定公司法人格的真正目的是要明確債務(wù)關(guān)系的真正主體。但是否定公司法人格與有限責(zé)任例外適用具有相同的法理基礎(chǔ)，在某些情況下，否定公司法人格就會(huì)產(chǎn)生排除有限責(zé)任適用的法律效力。從日本最高法院的意見來看，盡管學(xué)術(shù)界對(duì)法人格否定適用范圍存在不同看法，法院卻不愿意擴(kuò)大其適用范圍。
5、幾點(diǎn)結(jié)論：
（1）限制或排除有限責(zé)任的適用是對(duì)有限責(zé)任被濫用行為的一種制裁，是一種平衡債權(quán)人和股東利益的制度安排。但它并不是唯一的選擇；服務(wù)于同一功能目的的，還存在其他替代性安排和選擇。從各國制度安排的實(shí)際效力和功能來看，日本公司法人格否認(rèn)、美國揭穿公司面紗和德國直索責(zé)任和英國影子董事制度、董事欺詐或錯(cuò)誤交易賠償責(zé)任都是在充分肯定有限責(zé)任價(jià)值的前提條件下，為遏制公司控制人濫用公司法人格和有限責(zé)任而進(jìn)行的制度創(chuàng)新，為因?yàn)E用行為而受到損害的債權(quán)人提供的法律救濟(jì)。因此，盡管各國制度安排形式上有所不同，但其功能價(jià)值卻是一致的。關(guān)鍵就在于找到一種確保有限責(zé)任價(jià)值實(shí)現(xiàn)，平衡股東與債權(quán)人利益的有效途徑和把握合適的度。
（2）適用條件上要受到嚴(yán)格限制，適用條件的設(shè)定決定了適用范圍。如何掌握適用條件和范圍取決于平衡股東與債權(quán)人利益的需要，也就是說，取決于其他保護(hù)債權(quán)人利益相關(guān)替代制度安排。而且，其適用條件和范圍也不應(yīng)該是靜止不便、千篇一律的。相應(yīng)的規(guī)則應(yīng)該是回應(yīng)性的、動(dòng)態(tài)的，應(yīng)根據(jù)整個(gè)規(guī)則體系進(jìn)行綜合平衡，把握一個(gè)合適度，并根據(jù)整個(gè)制度環(huán)境的變化進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，它服從于確保有限責(zé)任價(jià)值充分實(shí)現(xiàn)和最大限度消除其外部性，兼顧效率和公平的最終目的。如在美國，盡管對(duì)揭穿公司面紗適用范圍和條件存在不同理解和看法，但法律界都存在一個(gè)共識(shí)，即“公司主體的獨(dú)立性通常都應(yīng)受到尊重，但是，當(dāng)公司形式被用于規(guī)避已發(fā)生的責(zé)任、規(guī)避特定的法律、犯罪、或者產(chǎn)生不公正時(shí)，公司面紗將應(yīng)當(dāng)被刺穿�！�
（3）從司法審查的核心來看，揭穿公司面紗和法人格否認(rèn)的實(shí)質(zhì)是股東或公司控制人是否應(yīng)該受到有限責(zé)任或公司法人格的保護(hù)，著重要審查的是公司控制股東的行為，以及這些行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用，限制或排除有限責(zé)任的適用不影響公司獨(dú)立法人格的地位。
(二)股東有限責(zé)任例外的適用條件
1、適用的主體
（1）責(zé)任主體（被告）
構(gòu)成股東有限責(zé)任例外適用的主體應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
第一，必須是有限責(zé)任公司的股東，也就是說享受有限責(zé)任保護(hù)的股東。這有兩層含義，該公司合法有效成立并且股東承擔(dān)有限責(zé)任。
第二，必須是控制股東。所謂控制股東，是指能夠?qū)緵Q策發(fā)揮支配影響力的股東。從上述各國相關(guān)制度比較來看，股東有限責(zé)任例外適用的責(zé)任主體應(yīng)該是公司控制人。掌握控制權(quán)的可能是控制股東，也可能是公司以董事會(huì)為中心的管理層。因?yàn)楣痉ㄉ嫌袑ｉT的關(guān)于董事義務(wù)和責(zé)任的制度，如果是因董事的原因?qū)е聜鶛?quán)人利益受到損害，債權(quán)人可以根據(jù)董事對(duì)債權(quán)人負(fù)有的善意注意義務(wù)追究董事個(gè)人責(zé)任，無須排除股東有限責(zé)任的適用。因此，股東有限責(zé)任例外適用的責(zé)任主體就只能是掌握公司控制權(quán)的股東。事實(shí)上，只有對(duì)公司具有支配性影響能力的控制股東才有可能濫用有限責(zé)任，將公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和損失轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。因此，股東有限責(zé)任例外適用制度的終極目的是要規(guī)范控制股東的行為，防止有限責(zé)任的濫用，平衡債權(quán)人與控制股東的利益。這也是現(xiàn)代公司治理要解決的一個(gè)主要問題。
根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷股東是控制股東呢？在一人公司中和母子公司全資子公司中，股東擁有公司全部股權(quán)，當(dāng)然擁有對(duì)公司完全支配的能力。在股權(quán)相對(duì)分散的情況下，從各國的立法和司法實(shí)踐來看，主要有兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，普遍都認(rèn)為，股東如果持有公司超過50的股權(quán)，該股東就是公司的控制股東；一個(gè)是股東對(duì)公司的實(shí)際影響力。如果股東持有公司股份沒有超過50%的界限，則必須要證明該股東對(duì)公司具有實(shí)際支配能力。
歐共體于1983年6月發(fā)布的第7號(hào)指令中就如何判斷母子公司關(guān)系作了規(guī)定，符合下列條件的，該公司就是母公司，即子公司的控制股東：①擁有另一公司多數(shù)表決權(quán)的股份；②有權(quán)指派或解任另一公司之管理、經(jīng)營(yíng)及監(jiān)事成員，且同時(shí)為該公司之股東；③雖不為另一公司股東，但可對(duì)其具有實(shí)際支配影響力（dominant influence）；④為另一公司之股東，且因母公司投票權(quán)的行使而掌握該公司的管理、經(jīng)營(yíng)與監(jiān)督部門的多數(shù)成員，或根據(jù)與該公司其他股東的協(xié)議而控制該公司大部分投票權(quán)。此外，如果對(duì)另一公司具有參與利益，且對(duì)該公司行使了主導(dǎo)性的影響力。
英國《1989年公司法》附表10A規(guī)定了凡符合下列條件，該公司就是母公司：①掌握另一公司的多數(shù)表決權(quán)；②根據(jù)公司的章程和控制合約，且有合法權(quán)利對(duì)另一公司施加支配性的影響；③是該公司股東，且根據(jù)股東協(xié)議，單獨(dú)享有或行使多數(shù)表決權(quán)；④對(duì)公司享有參與利益（participating interest），并對(duì)該公司實(shí)施實(shí)質(zhì)性的影響或?qū)嵤┞?lián)合管理；⑤有權(quán)任命公司多數(shù)董事。
根據(jù)國外上述立法，可以看出，持股比例并不是判斷股東是否是控制股東的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在股權(quán)相對(duì)較為分散的情況下，甚至當(dāng)事人并不是公司第一大股東的情況下，當(dāng)事人都可能通過投票權(quán)代理、控制合同，甚至其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系而迫使其他股東聽命于自己，而實(shí)際掌握發(fā)揮著對(duì)公司支配性的影響，控制該公司。在判斷股東實(shí)際影響力方面，關(guān)鍵要看股東對(duì)公司決策所產(chǎn)生的實(shí)際影響，而這種影響力可能是短期的，也可能是長(zhǎng)期的，關(guān)鍵要看它是否實(shí)施了這種支配性的影響，是否利用了這種支配性影響謀取不當(dāng)利益，損害債權(quán)人的利益。
第三，雖然不是名義上的控制股東，但是是實(shí)質(zhì)上的受益控制股東（beneficial owner）。在以下幾種情況下，當(dāng)事人可能成為受益股東：第一，如上述歐共體關(guān)于母公司規(guī)定來看，雖不是股東，但實(shí)際享受控制利益、行使著控制股東權(quán)益的主體也被納入公司法監(jiān)管范疇；第二，刻意隱匿自己身份，讓他人代為持有，自己隱匿在名義持有人背后進(jìn)行操縱；第三，股權(quán)實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但沒有辦理過戶手續(xù)，但受讓人實(shí)際上已經(jīng)在行使股東權(quán)利。在以上幾種情況下，受益控制股東仍然可以對(duì)公司施加支配性影響，掌握控制權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)將他們也包括起來。
從國外的實(shí)踐來看，股東對(duì)公司控制程度與法院適用有限責(zé)任例外成正比；而公司規(guī)模和經(jīng)營(yíng)管理公開程度與股東有限責(zé)任例外適用的比例成反比關(guān)系。這表明：股東對(duì)公司控制程度越低，股東濫用有限責(zé)任可能性越�。ㄊ艿狡渌蓶|的制約）；公司公開程度越高，其受到社會(huì)和公司其他相關(guān)利益者監(jiān)督力度就越大，控制股東濫用有限責(zé)任的可能性就越小。
如在美國，封閉公司股東很容易遭到濫用有限責(zé)任的指控，股東有限責(zé)任例外適用的比例也比較高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，一人公司被揭開公司面紗的比例占50%，股東如果是2-3人，比例就下降到46%，股東人數(shù)為3人以上時(shí)，就只有35%了。 在澳大利亞，在55個(gè)案件中，有47件是針對(duì)業(yè)主小公司的，只有8件是針對(duì)公眾公司。其中，法院支持原告的排除股東有限責(zé)任適用的13件案件中，有11件的被告都是封閉公司。其中，股東為一人的一人公司，起訴案件為7件，法院排除股東有限責(zé)任適用的為4件，比例高達(dá)57.1%，股東為2-3人的封閉公司中，起訴案件為24件，法院排除股東有限責(zé)任適用的為4件，比例下降到16.7%，超過3人的封閉公司中，股東被起訴的為4件，法院支持的為1件，比例為25%。公眾公司中股東被追索的案件為12件，而法院排除股東有限責(zé)任適用的只有2件，比例為16.7%。
（2）獲得股東有限責(zé)任例外適用救濟(jì)的主體
可以通過獲得股東有限責(zé)任例外適用救濟(jì)的主體是債權(quán)人，債權(quán)人又分為自愿?jìng)鶛?quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人。自愿?jìng)鶛?quán)人基于合同債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生；非自愿?jìng)鶛?quán)人基于公司侵權(quán)行為而產(chǎn)生。只要符合下列條件就可以成為原告，獲得股東有限責(zé)任例外適用的救濟(jì)。
一是與公司存在合法有效的債務(wù)關(guān)系。這種債務(wù)關(guān)系可能是基于合同產(chǎn)生，也可能是基于公司侵權(quán)而產(chǎn)生。
二是因控制股東的行為，其債權(quán)無法得以實(shí)現(xiàn)。一方面，債權(quán)人債權(quán)受到損害，無法從公司中獲得部分或完全清償，另一方面，債權(quán)人損失與控制股東行為存在因果關(guān)系。
在理論上，人們普遍認(rèn)為，貸款人、供應(yīng)商等自愿?jìng)鶛?quán)人有比較強(qiáng)的談判能力，能夠通過合同安排來維護(hù)自己利益，而勞動(dòng)者、消費(fèi)者和社會(huì)公眾等相對(duì)于公司而言，屬于弱勢(shì)群體，談判能力弱，自我救濟(jì)能力差，需要法律更多保護(hù)和救濟(jì)。尤其是在公司侵權(quán)情況下，他們作為非自愿?jìng)鶛?quán)人無法事先通過合同安排防范這些風(fēng)險(xiǎn)，因此，學(xué)界普遍都認(rèn)為，股東有限責(zé)任例外適用應(yīng)該更多用來保護(hù)他們的利益，讓他們更能夠比較容易地獲得法律的救濟(jì)。
2、股東有限責(zé)任例外適用的客觀要件
控制股東利用有限責(zé)任保護(hù)，濫用控制權(quán)，轉(zhuǎn)嫁公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和損失，謀取不當(dāng)利益，是構(gòu)成股東有限責(zé)任例外適用的客觀要件。構(gòu)成控制權(quán)濫用包括兩個(gè)要件：一是行為要件，即具有濫用行為；二是結(jié)果要件，即導(dǎo)致了債權(quán)人利益受損。
（1）濫用行為。所謂濫用行為，是指控制股東不尊重公司獨(dú)立性，控制股東對(duì)公司實(shí)施了過度控制（excess control），不尊重公司形式（absence of formality），導(dǎo)致控制股東與公司在資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、機(jī)構(gòu)與人員上完全混同，從而導(dǎo)致控制股東與公司人格上完全混淆，公司完全形骸化。
（2）結(jié)果要件。所謂結(jié)果要件就是指上述濫用行為導(dǎo)致公司部分喪失或完全喪失償還債務(wù)的能力，如果不限制或排除有限責(zé)任的適用，公司債權(quán)人權(quán)益就不能得到有效保障或無法實(shí)現(xiàn)，對(duì)債權(quán)人就不公平。
在司法實(shí)踐中，美國法院適用揭穿公司面紗的主要理由有以下幾種：（1）資本嚴(yán)重不足，包括公司開辦之初資本不足和公司在營(yíng)運(yùn)后因控制股東的行為導(dǎo)致資本不足。此類案件中有73.3%被法院適用揭穿公司面紗；（2）公司治理結(jié)構(gòu)不健全，包括不召開股東大會(huì)，沒有記錄或其他正式程序。此類案件有66.9%被法院適用揭穿公司面紗；（3）公司記錄或人事的混同，包括董事、經(jīng)理、銀行帳戶、帳簿、財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)活動(dòng)、合同、管理等方面的混同，以致于公司人格與股東人格難以區(qū)分，此類案件有85.7%被法院適用揭穿公司面紗；（4）虛偽表述，包括對(duì)公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況、當(dāng)事人的給付能力等的不實(shí)陳述。此類案件法院適用揭開公司面紗的比例高達(dá)94.1%；（5）股東控制，包括股東擁有公司的全部股份、支配公司的費(fèi)用開支、擔(dān)保公司債務(wù)、將公司當(dāng)作一個(gè)部門或使公司喪失了獨(dú)立性。此類案件法院適用揭穿公司面紗只有57%；（6）混淆或缺乏實(shí)質(zhì)的分離，公司與股東之間成為代理關(guān)系，如股東將公司看作是“另外一個(gè)我”，或僅僅是“工具”，因此類事由而被揭開公司面紗的比例高達(dá)97%。
3、股東有限責(zé)任例外適用的主觀要件
主觀要件是股東有限責(zé)任例外適用引起爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，問題實(shí)質(zhì)在于有限責(zé)任例外適用是否必須以控制股東存在欺詐為要件。欺詐（fraud）是指控制股東故意虛構(gòu)事實(shí)、虛假陳述或隱瞞真相，誘使債權(quán)人與公司進(jìn)行交易，或讓債權(quán)人誤認(rèn)為是在同控制股東進(jìn)行交易。在這一問題上有三種不同主張：第一，欺詐是必要要件，而且原告要負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，證明被告有欺詐的故意；第二，欺詐是必要要件，但由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。只要主體要件和客觀要件具備，就適用欺詐推定；第三，欺詐不是構(gòu)成股東有限責(zé)任例外適用的必要條件。
就前兩種看法來說，分歧的關(guān)鍵在于應(yīng)該由誰來負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。如果采取客觀歸責(zé)原則，則可以根據(jù)行為和結(jié)果推定被告存在欺詐故意，被告可以舉證抗辯；如果是采取主觀歸責(zé)原則，則必須由原告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，證明被告具有欺詐的故意。
筆者認(rèn)為，就合同債務(wù)糾紛，對(duì)于自愿?jìng)鶛?quán)人可以在主觀要件上采取第二種主張，采取客觀歸責(zé)原則；對(duì)于侵權(quán)案件、涉及到勞動(dòng)者、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的案件，則不以欺詐為歸責(zé)要件，采取嚴(yán)格責(zé)任。
作為控制股東，在控制權(quán)行使上，不僅對(duì)少數(shù)股東負(fù)有誠信義務(wù)，而且對(duì)公司其他相關(guān)利益者也負(fù)有誠信義務(wù)，應(yīng)當(dāng)尊重公司的獨(dú)立性，維護(hù)公司利益，如果控制股東利用控制權(quán)謀取自我利益最大化，導(dǎo)致其他相關(guān)利益者的權(quán)益受到損害，控制股東就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，除非控制股東能夠證明債權(quán)人自愿承受該風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于非自愿?jìng)鶛?quán)人，如果是因?yàn)榭刂乒蓶|濫用控制權(quán)造成了其利益損害，就應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任。只要股東存在過度控制，而又沒有采取合理適當(dāng)措施保護(hù)勞動(dòng)者和消費(fèi)者等非自愿?jìng)鶛?quán)人的的權(quán)益，控制股東就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
4、因果關(guān)系
控制股東濫用控制權(quán)的行為與債權(quán)人損害之間存在因果關(guān)系。原告必須證明，其損害與控制股東濫用控制權(quán)行為之間存在必然的因果關(guān)系，如果是因?yàn)楣菊＝?jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害，則不能排除股東有限責(zé)任的適用。
（三）股東有限責(zé)任例外適用在集團(tuán)公司的適用
在集團(tuán)公司中，控股公司利用母子公司、關(guān)聯(lián)公司之間關(guān)聯(lián)交易在公司間進(jìn)行利益輸送，將風(fēng)險(xiǎn)、成本轉(zhuǎn)嫁給子公司，利用子公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任規(guī)避法律義務(wù)和責(zé)任已經(jīng)成為控制股東濫用有限責(zé)任的主要形式之一。因此，通過排除有限責(zé)任適用，追究控制股東或關(guān)聯(lián)股東的法律責(zé)任就成為債權(quán)人獲得法律救濟(jì)的重要途徑。
從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，主要做法有以下幾個(gè)方面：
1、排除有限責(zé)任對(duì)子公司的控制股東——母公司的適用，讓母公司直接承擔(dān)子公司的債務(wù)。
2、將集團(tuán)公司所有資產(chǎn)和債務(wù)合并，排除有限責(zé)任對(duì)子公司的控股股東和關(guān)聯(lián)股東的適用，以整個(gè)集團(tuán)資產(chǎn)對(duì)所有債務(wù)負(fù)責(zé)。
3、讓某一關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)其他關(guān)聯(lián)企業(yè)債務(wù)負(fù)責(zé)。
從法理上，主要有以下幾種學(xué)說：
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