[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱35231次
“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”之提出
歐錦雄
摘要：所謂特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，是指不作為犯罪特定義務(wù)得以產(chǎn)生所依靠的事物。它所要回答的基本問題是，主體在什么情況下具有特定作為義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素。關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的現(xiàn)有各種學(xué)說均存在著缺陷。為了克服現(xiàn)有各學(xué)說的缺陷，文章提出了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”。該說認(rèn)為，特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一，法哲學(xué)根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法律前提，而事實(shí)根據(jù)是特定義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的啟動(dòng)源。文章最后提出，“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”具有一定的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。
關(guān)鍵詞：特定義務(wù)、產(chǎn)生、根據(jù)、不作為犯罪、法哲學(xué)、規(guī)范淵源、事實(shí)。
不作為犯罪的特定義務(wù)，又稱作為義務(wù)，它是指刑法確認(rèn)的、要求不作為犯罪主體為一定行為的法律義務(wù)。這種特定義務(wù)屬于一種積極的義務(wù)。特定義務(wù)是不作為犯罪的重要構(gòu)成要素，沒有特定義務(wù)就不可能成立不作為犯罪，而特定義務(wù)并非無緣無故地產(chǎn)生，它的存在是有著一定的產(chǎn)生根據(jù)的。對(duì)不作為犯罪特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)的理解不同，其所確定的不作為犯罪的范圍將不一樣，因此，關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題，是關(guān)系到不作為犯罪處罰范圍的重要問題。盡管中外刑法學(xué)者對(duì)這一問題已展開了廣泛的探討，并提出了一些學(xué)說，但是，從現(xiàn)有各種學(xué)說來看，它們均存在著理論上的缺陷，為此，筆者提出了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論主張，以期解決不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論問題和實(shí)踐問題。
一、關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的爭(zhēng)論及評(píng)析
特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，又稱特定義務(wù)的來源。一般認(rèn)為，作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)是指特定義務(wù)的產(chǎn)生條件，也即行為人在什么情況下負(fù)有應(yīng)當(dāng)實(shí)施作為的義務(wù)。（1）它回答的問題是誰(shuí)在什么情況下具有防止結(jié)果（或犯罪事實(shí)）發(fā)生的義務(wù)。（2）關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論較為豐富，具體可分為形式的作為義務(wù)說、實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說以及形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說。下面分而述之。
（一）形式的作為義務(wù)說
關(guān)于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等，這在理論上被稱為作為義務(wù)的形式的方法論或形式的三分說或法源說。其主要特征是，“使所謂作為義務(wù)這樣一種發(fā)生法律效果的要件，其根據(jù)總是在法規(guī)，即法源中去尋求”。（3）形式作為義務(wù)說是由近代費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）所提出，他說“不作為犯通常是以規(guī)定行為人義務(wù)的法律根據(jù)（法律和契約）為前提的。無論什么人，欠缺這一根據(jù)，都不能成為不作為犯的犯罪人。” （4）先行行為成為特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)之一，則是稍后的斯鳩貝爾（Stubel）的見解。1884年10月21日，萊比錫法院作出了一個(gè)判決，在判決中，先行行為同法律、契約一樣，成為法定作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)之一。只是，在說明為什么是先行行為也是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)時(shí),判決中說明：是基于一般理論及刑法典意義。（5）日本學(xué)者牧野英一也傾向于形式三分說。（6）我國(guó)刑法學(xué)
界的通說認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)包括：法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求、法律行為和先行行為。因此，我國(guó)通說屬于形式作為義務(wù)說的范疇。
（二）實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)說
形式作為義務(wù)說在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)屬于通說，但是，許多刑法學(xué)者對(duì)這一學(xué)說提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為，形式的作為義務(wù)說，只是從形式上列舉了作為義務(wù)的來源，而沒有從實(shí)質(zhì)上說明為什么限于這些來源，從而不能說明處罰不作為犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍不明確。（7）盡管具有法律、契約及先行行為所賦予的作為義務(wù)，但不履行該義務(wù)在什么樣場(chǎng)合下成立不真正不作為犯仍不明確。如雙親對(duì)于未成年子女在婚姻法上負(fù)有教育監(jiān)護(hù)義務(wù)，這可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，但是，如果家中15歲的子女，因營(yíng)養(yǎng)不良而面臨死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管,以致孩子死亡時(shí)，對(duì)于雙親能馬上以殺人罪定罪嗎？又如，對(duì)交通肇事逃跑后致人死亡的案件，對(duì)逃跑者能否一律按故意殺人罪處理呢？（8）再如，他人的犯罪行為使家庭成員的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，能否根據(jù)婚姻法上的撫養(yǎng)義務(wù)，認(rèn)定不救助家庭成員的人的不作為成立殺人罪呢？對(duì)于這些問題，有的學(xué)者提出，這并非形式作為義務(wù)說可以解決的問題，因此，刑法理論要將作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化，明確作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源。（9）
本世紀(jì)六十年代以來，德國(guó)（原西德）刑法學(xué)者便避開作為和不作為構(gòu)成上的差別，而從不作為者與危害結(jié)果或不作為者與被害者之間的特殊關(guān)系出發(fā)來確認(rèn)不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)。由于他們的學(xué)說拋開作為與不作為存在結(jié)構(gòu)的差異而從不作為者所起的社會(huì)作用及所處社會(huì)環(huán)境來研究作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而被稱為“社會(huì)的不作為犯論”。其共同特點(diǎn)是對(duì)傳統(tǒng)的義務(wù)違反說中規(guī)范的形式的方法進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過渡。（10）在探討各種作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)理論中，曾有以下幾種較有影響的學(xué)說：
1、緊密的生活共同體說。緊密的生活共同體概念首先出現(xiàn)于20世紀(jì)30年代的德國(guó)判例，之后，形成一種學(xué)說。該說將緊密的生活共同體作為特定義務(wù)的來源。緊密的生活共同體不僅成為夫妻之間、父母與子女之間的作為義務(wù)來源，而且成為祖父母與孫子女之間、婚約者之間以及其他共同從事危險(xiǎn)活動(dòng)的共同體（如探險(xiǎn)隊(duì)、登山隊(duì)）成員之間的作為義務(wù)的來源。所應(yīng)注意的是，成為作為義務(wù)來源的緊密的生活共同體的關(guān)鍵，不在于存在共同的生活空間而在于共同體成員之間高度的相互信賴關(guān)系。因此，婚姻關(guān)系實(shí)際上已經(jīng)破裂的夫婦，即使同居一室，但如果喪失了依賴關(guān)系，就只有共同生活體的外形，而不能成為作為義務(wù)來源的緊密生活共同體。（11）
2、依賴關(guān)系說。烏爾夫（wolf）從行為人和被害人之間的現(xiàn)實(shí)存在的強(qiáng)弱關(guān)系出發(fā),認(rèn)為作為義務(wù)來源根據(jù)是被害人陷于脆弱的狀況，必須依賴行為人的救助。在保護(hù)類型如近親之間、共同生活伴侶、承擔(dān)照護(hù)義務(wù)和被照護(hù)者之間如此，在監(jiān)督類型如先行行為傷害他人時(shí)行為人與被害人之間也是如此。（12）
3、事實(shí)上的承擔(dān)說。該學(xué)說的代表人物堀內(nèi)捷三教授認(rèn)為，在考察不純正不作為犯作為義務(wù)之際，應(yīng)當(dāng)從結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)，排除作為義務(wù)中的規(guī)范性的要素，而從事實(shí)角度出發(fā)解明其實(shí)體。強(qiáng)調(diào)從“對(duì)結(jié)果原因的支配”關(guān)系中來探求作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)，也即從“不作為者與法益的密切關(guān)系”中來究明作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。這種關(guān)系，即不作為者同法益的依存關(guān)系，意味法益（結(jié)果）具體地并且事實(shí)上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實(shí)上的承擔(dān)行為而發(fā)生。另外，成為作為義務(wù)實(shí)體的“承擔(dān)行為”，不是從來所說的違反義務(wù)的規(guī)范關(guān)系，而是根據(jù)具體的事實(shí)關(guān)系來判斷的。（13）
4、具體的事實(shí)支配關(guān)系說。持該學(xué)說的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授將對(duì)于危害結(jié)果的具體的現(xiàn)實(shí)的支配關(guān)系作為特定義務(wù)的直接發(fā)生根據(jù)。他認(rèn)為，關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)的討論，應(yīng)當(dāng)避開從來的法規(guī)、契約、先行行為等規(guī)范性的見解，為保證作為和不作為的等價(jià)值性,不作為者應(yīng)當(dāng)掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的關(guān)系鏈，即要具體地、事實(shí)地支配因果關(guān)系的發(fā)展經(jīng)過。能夠肯定不純正不作為犯的場(chǎng)合有如下兩種：第一，事實(shí)上的排他性的支配，即根據(jù)不作為者的意思而有排地性支配的場(chǎng)合及設(shè)定的場(chǎng)合；第二，支配的領(lǐng)域性，
即同不作為者的意思無關(guān)，只是在事實(shí)上對(duì)于導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的因果鏈具有支配關(guān)系，只有該不作為者才應(yīng)該實(shí)施作為的場(chǎng)合。（14）
（三）形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說
若撇開形式作為義務(wù)說的形式框架，僅單純地從實(shí)質(zhì)上把握作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，并根據(jù)此指導(dǎo)司法，將無法嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù)，并會(huì)造致擴(kuò)大不純正不作為犯罪的處罰范圍。反之，若撇開實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說的實(shí)質(zhì)根據(jù)僅單純從形式上把握作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，則不能說明處罰不作為犯罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，同樣，造致處罰范圍不明確。因此，我國(guó)個(gè)別刑法學(xué)者提出了形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說。
黎宏博士認(rèn)為，在研究不真正不作為犯的作為義務(wù)時(shí)，必須考察兩方面的要素：一是事實(shí)性要素，即行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性地具體支配。這一具體支配包含兩方面含義：（1）這種支配行為的存在和開始；（2）這種支配行為具有排他性。二是規(guī)范性要素，即法令、法律行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義是作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。這兩方面的因素存在主輔之分，規(guī)范性要素是事實(shí)性要素的補(bǔ)充要件，事實(shí)性要素是決定作為義務(wù)的根據(jù)。僅憑規(guī)范性要素是不能推斷出行為人具有作為義務(wù)來的，也不能判定行為人的行為是否構(gòu)成不純正不作為犯。行為人的行為中沒有事實(shí)性要素的存在便根本沒有考慮成為不純正不作為犯的余地。（15）
李曉龍先生則明確提出作為義務(wù)應(yīng)該是實(shí)質(zhì)來源和形式來源的統(tǒng)一，一方面從形式上探討其規(guī)范要式，另一方面從實(shí)質(zhì)上探討其存在的根據(jù)。（16）具有作為義務(wù)來源的形式要素并一定產(chǎn)生作為義務(wù)，只有同時(shí)具有作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)要素才能產(chǎn)生作為義務(wù)。換言之，作為義務(wù)來源的形式要素只是提供了產(chǎn)生作為義務(wù)的形式框架，在框架之中的某種行為只有同時(shí)符合實(shí)質(zhì)要件的要求才能產(chǎn)生作為義務(wù)。作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)要素是對(duì)作為義務(wù)的過濾作用。其實(shí)質(zhì)要素是指行為人排他性的支配著面臨緊迫危險(xiǎn)且依賴于行為的法益。（17）
（四）對(duì)前述學(xué)說的評(píng)析
從學(xué)說發(fā)展史看，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的學(xué)說從形式作為義務(wù)說發(fā)展到實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說，進(jìn)而發(fā)展到形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說，這體現(xiàn)了人類對(duì)這問題的認(rèn)識(shí)發(fā)展規(guī)律。
自費(fèi)爾巴哈提出法律、契約是不作為犯罪特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)之后，形式作為義務(wù)說得到了不斷完善，并長(zhǎng)期成為各國(guó)的通說，由于這一學(xué)說對(duì)于嚴(yán)格區(qū)分道德義務(wù)和法律義務(wù),阻止以實(shí)質(zhì)性判斷為借口而擴(kuò)大不純正不作為犯的處罰范圍來說,的確具有極其重要的意義。（18）因此，這一學(xué)說在我國(guó)和其他一些國(guó)家仍成為通說。但是，形式作為義務(wù)說存在著幾個(gè)重要的缺陷：一是分類不科學(xué)。形式作為義務(wù)說將法律規(guī)定、職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求、法律行為和先行行為平列起來作為特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。事實(shí)上，在這四根據(jù)中，法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求應(yīng)屬于規(guī)范性形式根據(jù)，而法律行為和先行行為應(yīng)屬于導(dǎo)致特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)。在分類上，將這兩種性質(zhì)不同的根據(jù)并列一起，顯然不科學(xué)。二是它所確定的形式根據(jù)的范圍不科學(xué)。該說認(rèn)為，刑法以外的其他法律、本單位、本行業(yè)所定的條例、守則（即規(guī)章制度）、甚至道德規(guī)范等規(guī)范形式均可成為特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，這擴(kuò)大了不作為犯罪處罰范圍。三是該說沒有從法哲學(xué)角度闡明特定義務(wù)之所以成為不作為犯罪特定義務(wù)的法理根據(jù)。有學(xué)者在批評(píng)形式作為義務(wù)說時(shí)指出，人們?cè)谶\(yùn)用形式作為義務(wù)說確定特定義務(wù)時(shí)無法闡明，在具有法律、契約和先行行為所賦予的作為義務(wù)情況下因不履行特定義務(wù)導(dǎo)致一定危害結(jié)果時(shí)，為何有的情況構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成犯罪，或者有的情況構(gòu)成此罪而有的情況構(gòu)成彼罪。這是實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說批判形式作為義務(wù)說的基本理由。通過對(duì)持實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說的學(xué)者的論述分析，筆者認(rèn)為，形式作為義務(wù)說無法闡明上述問題并不是其缺陷，因?yàn)樘囟x務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題，主要是解決不作為犯罪主體資格問題。它不能解決定罪問題以及區(qū)分此罪與彼罪的問題，上述問題完全可以從其他角度予以分析。綜上，形式作為義務(wù)說有著相當(dāng)?shù)暮侠硇�，同時(shí)，又確有完善之必要。
實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說拋開形式作為義務(wù)說以法律、契約、先行行為為研究對(duì)象的研究方法，而是從不作為者所起的社會(huì)作用及所處環(huán)境來研究特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，這些學(xué)說主要是從不作為者與危害結(jié)果或不作為者與被害者之間的特殊關(guān)系出發(fā)來確認(rèn)不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)。在這些學(xué)說里，緊密的生活共同體說和依賴說，實(shí)際上是從人與人之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系尋找不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生依據(jù)，這兩學(xué)說的研究成果可以使我們從哲學(xué)理論的深層次上理解特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。但是，由于它所闡述的特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)屬于現(xiàn)實(shí)關(guān)系依據(jù)，因此，僅以此依據(jù)作為不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，并對(duì)不作為人定罪處刑，這是有違罪刑法定原則的。事實(shí)上的承擔(dān)說和具體的事實(shí)支配關(guān)系說則是從事實(shí)的角度根據(jù)“不作為者與法益的密切關(guān)系”來闡明作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，由于不作為者與法益的密切關(guān)系的強(qiáng)弱關(guān)系到作為義務(wù)的強(qiáng)弱以及整個(gè)不作為社會(huì)危害性大小，因此，這兩學(xué)說有助于人們把握作為義務(wù)強(qiáng)弱以及整個(gè)不作為的社會(huì)危害性大小。但是，前述實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說有一個(gè)共同的重大缺陷，即忽視法律根據(jù)，使特定義務(wù)無從產(chǎn)生。這些學(xué)說離開法律規(guī)范僅從現(xiàn)實(shí)關(guān)系或事實(shí)上尋找特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，并以現(xiàn)實(shí)關(guān)系或事實(shí)根據(jù)確定特定義務(wù)，繼而據(jù)此認(rèn)定不作為犯罪。這有違罪刑法定原則。
從現(xiàn)有形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說來看，這一學(xué)說將事實(shí)性要素和規(guī)范性要素組合起來考慮，并強(qiáng)調(diào)兩要素同時(shí)具備才能產(chǎn)生作為義務(wù)，這學(xué)說在論述特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)時(shí)強(qiáng)調(diào)要有規(guī)范要素，這有利于遵守罪刑法定原則，同時(shí)它強(qiáng)調(diào)要具有一定的事實(shí)限定條件，這有利于保證不作為犯罪的特定義務(wù)限于一定范圍，防止過分?jǐn)U大處罰不作為犯罪的范圍。但是，這一學(xué)說也存在兩大缺陷，一是這學(xué)說無法科學(xué)地說明規(guī)范要素和具體的事實(shí)限定要素是統(tǒng)一的。我們認(rèn)為，特定義務(wù)是法定義務(wù)，若法律規(guī)定的一定范圍的人應(yīng)負(fù)有某特定作為義務(wù)，那么，符合法定條件的人自然就負(fù)有該特定義務(wù)。在法律沒有規(guī)定事實(shí)要素限定條件的情況下，若以不具備事實(shí)要素中的限定條件為由否認(rèn)前述符合法定條件的人已負(fù)有特定義務(wù)，這是不符合法律規(guī)定的。其實(shí)，這些學(xué)說所說事實(shí)要素中的限定條件是理論上的限定條件，它們是司法實(shí)踐中把握作為義務(wù)強(qiáng)弱和整個(gè)不作為案件社會(huì)危害性大小的因素，這是判定是否構(gòu)成犯罪以及罪重罪輕的因素。綜上，現(xiàn)有的形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說的愿望是良好的，但是，該說在論述規(guī)范要素和事實(shí)限定要素之統(tǒng)一時(shí)存在重大理論缺陷。由于這一學(xué)說是由形式作為義務(wù)說和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說揉合起來的學(xué)說。它堅(jiān)持了形式作為義務(wù)說的許多觀點(diǎn)，因此，它的另一方面的缺陷與形式作為義務(wù)說相同，即分類不科學(xué)、所確定的形式根據(jù)的范圍不科學(xué)等。
二、“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的提出
前述學(xué)說均存在著嚴(yán)重的缺陷，為此，重塑特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論甚有必要。
如果要建立科學(xué)的特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論，那么，首先要搞清楚特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所要解決的基本問題，以及這一理論在犯罪構(gòu)成理論中的地位。筆者認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)是指不作為犯罪特定義務(wù)得以產(chǎn)生所依靠的事物，它所要解決的基本問題是，主體在什么情況下具有特定作為義務(wù)這一不作為犯罪主體資格要素。簡(jiǎn)言之，它所要解決的基本問題是，主體在什么情況下具備不作為犯罪的主體資格。
至于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論在犯罪構(gòu)成理論中的地位問題，在弄清了特定義務(wù)這一不作為犯罪重要構(gòu)成要素在犯罪構(gòu)成中的地位（即特定義務(wù)屬于犯罪構(gòu)成哪一要件的構(gòu)成要素）之后，就可結(jié)合特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所要解決的問題予以確定。筆者認(rèn)為，特定義務(wù)是法律所規(guī)定或確認(rèn)的、法律關(guān)系主體所承擔(dān)的、必須履行某種行為的責(zé)任，它表現(xiàn)為負(fù)有特定義務(wù)的人必須按法定義務(wù)要求作出一定的行為。不作為犯罪主體為特殊主體，他除了具備刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力等一般主體的要素以外，還應(yīng)具備特定義務(wù)這一特別的、必不可少的資格要素。從這個(gè)意義上講，特定義務(wù)屬于犯罪主體的組成要素。但是，因?yàn)�，不作為犯罪是指�?fù)有特定義務(wù)的人能夠履行該義務(wù)而不履行的情況，因此，違反特定義務(wù)而不作為，屬于不作為犯罪的客觀要件，這樣，特定義務(wù)又屬于不作為犯罪的客觀要件的組成要素。也就是說，特定義務(wù)同時(shí)成為不作為犯罪的主體要素和客觀要件要素。這是不作為犯罪與作為犯罪的一個(gè)顯著區(qū)別。但是，作為主體要素中的特定義務(wù)和作為客觀要素的特定義務(wù)是有區(qū)別的，前者是一項(xiàng)附屬的資格要素，后者是屬于客觀表現(xiàn)形態(tài)的內(nèi)容。既然特定義務(wù)屬主體要素，也屬于客觀要素，那么，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題，是屬于不作為犯罪主體要件的問題？抑或?qū)儆诳陀^要件的問題呢？由于特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所要解決的問題主要是主體在什么情況具備不作為犯罪主體資格的問題。因此，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問題應(yīng)屬于不作為犯罪主體要件的問題。既然如此，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論應(yīng)屬于不作為犯罪主體要件的理論。
為了科學(xué)地闡明不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)，筆者借鑒了形式作為義務(wù)說、實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說以及形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說的合理成分，提出了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的理論主張。
所謂“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”，是指從法哲學(xué)、規(guī)范淵源、事實(shí)三個(gè)角度闡釋不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論體系。
筆者認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)包括法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)三種。
特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)，即特定義務(wù)產(chǎn)生的法理根據(jù)，具體而言，它是指刑法將某作為義務(wù)確定為不作為犯罪特定義務(wù)所依靠的法哲學(xué)原由。其法哲學(xué)根據(jù)是人們?cè)诠餐a(chǎn)生活中所形成的、具有重大利益聯(lián)系的、人與人之間的特別密切關(guān)系。
規(guī)范淵源根據(jù)，也可稱為規(guī)范形式根據(jù)，它是指特定義務(wù)得以產(chǎn)生所依靠的規(guī)范形式。換言之，特定義務(wù)的產(chǎn)生是由哪些規(guī)范來確定的，具體而言，特定義務(wù)是基于刑法產(chǎn)生？或者基于其他法律法規(guī)產(chǎn)生？抑或是基于道德規(guī)范產(chǎn)生？筆者認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法。不作為犯罪的特定義務(wù)是法律義務(wù)，而且是刑法確認(rèn)的法定作為義務(wù)。
特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)是指促使特定義務(wù)實(shí)際產(chǎn)生所依靠的法律事實(shí)。沒有法律事實(shí)的出現(xiàn)，特定義務(wù)無從產(chǎn)生，法律事實(shí)包括兩種：事件和行為。
特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一。法哲學(xué)根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源根據(jù)是特定義務(wù)得以產(chǎn)生的法律前提，而事實(shí)根據(jù)是特定義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的啟動(dòng)源。這三根據(jù)具有密切的關(guān)系：法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源里所確定的規(guī)范中的作為義務(wù)是依據(jù)法哲學(xué)根據(jù)而制定的，若沒有法哲學(xué)根據(jù)，規(guī)范淵源根據(jù)無從產(chǎn)生。規(guī)范淵源根據(jù)是事實(shí)根據(jù)（即法律事實(shí)）促使作為義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的法律基礎(chǔ)，如果沒有規(guī)范淵源里所確定的規(guī)范中的作為義務(wù)，縱使有眾多的事實(shí)也無法使特定義務(wù)得以發(fā)生。事實(shí)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)得以現(xiàn)實(shí)化的啟動(dòng)因素，規(guī)范淵源里所確定的規(guī)范中的作為義務(wù)需依靠法律事實(shí)發(fā)生后，才能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的作為義務(wù)�？梢�，從理論要求看，這三根據(jù)應(yīng)是相互依存、不可或缺的關(guān)系。但是，從立法實(shí)踐看，規(guī)范淵源根據(jù)可能與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，具體表現(xiàn)為：某一作為義務(wù)本來不符合特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)要求，但是，由于立法者的盲目或疏忽，在規(guī)范淵源里將這一作為義務(wù)當(dāng)做不作為犯罪特定義務(wù)予以確定。這一立法不屬于良法，而應(yīng)屬于惡法的范疇，因而，這一立法應(yīng)予以廢除。但是，在沒有廢除這一立法之前，當(dāng)法律事實(shí)出現(xiàn)而啟動(dòng)產(chǎn)生這一作為義務(wù)后，可否認(rèn)為主體具有特定義務(wù)這不作為犯罪的主體資格要素呢？從依法治國(guó)原則、罪刑法定原則出發(fā)，應(yīng)承認(rèn)主體具備了這一主體資格，但是，主體不履行這一特定義務(wù)是否構(gòu)成不作為犯罪，應(yīng)從整體上看其社會(huì)危害性是達(dá)到犯罪程度來確定。由于規(guī)范淵源根據(jù)和法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，因此，一般情況下，應(yīng)認(rèn)為其整體上的社會(huì)危害性未達(dá)到犯罪程度。
對(duì)于規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)而言，在實(shí)踐上，兩者必須同時(shí)具備，才使不作為犯罪的特定義務(wù)得以產(chǎn)生。如果僅有規(guī)范淵源根據(jù)而無事實(shí)根據(jù)，那么，特定義務(wù)無法產(chǎn)生，反之，若僅有事實(shí)根據(jù)而無規(guī)范淵源根據(jù)，那么，特定義務(wù)因欠缺法律基礎(chǔ)，同樣也無法產(chǎn)生。
由于特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)包括法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)、事實(shí)根據(jù)，因此，這三根據(jù)的系統(tǒng)理論主張也就成為了“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說”的主要內(nèi)容。本文將在后面分三部分詳細(xì)論述其內(nèi)容。
三、特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)
不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)，即不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法理根據(jù)。特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)與規(guī)范淵源根據(jù)具有密切的關(guān)系，法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的理論基礎(chǔ)，也就是說，刑法為何確定某一作為義務(wù)為不作為犯罪特定義務(wù)，是根據(jù)法哲學(xué)根據(jù)來確定，若沒有法哲學(xué)根據(jù)，淵源根據(jù)無從產(chǎn)生。
研究不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)的目的，是想從本質(zhì)上知道，某些作為義務(wù)為何能成為不作為犯罪的特定作為義務(wù)，而其他作為義務(wù)卻不能成為不作為犯罪的特定義務(wù)，從而使刑法所確認(rèn)的特定義務(wù)更具科學(xué)性、合理性。
不作為犯罪的特定義務(wù)是所有義務(wù)中的一種，為了更好地理解不作為犯罪特定義務(wù)的法哲學(xué)根據(jù)，需從普遍意義上了解義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。在社會(huì)生活中由于社會(huì)分工和利益資源的制約，每個(gè)人自身利益的實(shí)現(xiàn)和滿足又離不開他人的協(xié)作和幫助，每個(gè)人必須給社會(huì)承擔(dān)一定的責(zé)任，這就構(gòu)成義務(wù)概念存在的客觀基礎(chǔ)。法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，它的使命就是要按照一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，通過特定法律程序，去分配社會(huì)利益資源并分?jǐn)偵鐣?huì)協(xié)作的責(zé)任。單純的權(quán)利宣告不足以實(shí)現(xiàn)其利益價(jià)值，必須通過設(shè)定義務(wù)去保障價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。義務(wù)的功能在于采取防范和約束機(jī)制去維護(hù)正常的生產(chǎn)和生活。為了保證權(quán)利具有保障或得以實(shí)現(xiàn)，任何法律均設(shè)定一定的義務(wù)，否則，其所規(guī)定的權(quán)利無以實(shí)現(xiàn)。同樣，法律設(shè)定作為義務(wù)，是為了使一定權(quán)利具有保障或得以實(shí)現(xiàn)。（19）前面的論述是關(guān)于任何法律為何設(shè)定一定義務(wù)（包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)）的法哲學(xué)根據(jù)，即義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。
不作為犯罪的特定義務(wù)是義務(wù)中的特殊義務(wù)，違反這種特定義務(wù)將具有比其他義務(wù)更嚴(yán)重的社會(huì)危害性，并可能導(dǎo)致犯罪的成立，正因不作為犯罪特定義務(wù)具有特殊性，有必要單獨(dú)研究其產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)。
實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說對(duì)作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)所進(jìn)行的實(shí)質(zhì)根據(jù)的研究，雖說從其研究結(jié)論上看存在問題，但是，其研究方法及結(jié)果對(duì)我們研究不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)具有重大的幫助。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說從行為人和被害人之間或行為人與被害法益之間的關(guān)系當(dāng)中去尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，或者從行為人和因果流程的關(guān)系（即對(duì)因果關(guān)系有否支配關(guān)系）來尋找作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，這對(duì)于我們分析不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)有較大幫助。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說是從具體的事實(shí)角度研究不作為犯罪特定義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，我們研究不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)則可以從宏觀的社會(huì)存在角度進(jìn)行。
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