[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱35245次
筆者認為，不作為犯罪的特定義務產生的法哲學根據。是指刑法為什么確認某作為義務為不作為犯罪特定義務的法哲學原由。概言之，其產生的法哲學根據應是人們在共同生產生活中形成的、具有重大利益聯(lián)系的、人與人之間的特別密切關系。
國家人口眾多，國家不可能對每個人的各種重大權利每時每刻直接出面保護。由于處于特別密切關系中的人們之間形成相互依存或信賴的關系，而社會是由無數密切關系共同體組成的，因此，國家可通過要求各密切關系共同體的各有關成員對其他具有特別密切關系成員履行一定的作為義務來保護有關成員的重大利益或使有關成員的重大利益得以實現。在理解這一法哲學根據時，應當注意，不作為犯罪特定義務產生的法哲學根據是人與人之間特別密切關系，而不是一般的密切關系，從法律規(guī)定看，對于特別密切關系，一般應規(guī)定特殊的作為義務，而對于非特別密切關系，則可能規(guī)定為一般的作為義務。對于一般作為義務，刑法一般不確認其為不作為犯罪的特定義務。 另外，我們應知道，在不作
為犯罪特定義務產生的法哲學根據里，之所以強調這種特別密切關系必須是具有重大利益聯(lián)系的關系，是因為不作為犯罪的特定義務是事關定罪處刑的義務，違反這種特定義務必須是可能會造成嚴重社會危害性的。如果沒有重大利益聯(lián)系這一條件的限定，僅依特別密切關系來確定不作為犯罪的特定義務，那么，許多違反這種特定義務的情況就可能不會具有嚴重社會危害性，從而不可能構成不作為犯罪。
通過對社會各種密切關系的概括，特別密切關系主要包括：
1、親密的自然血親關系。人具有生物特性，從人類發(fā)展史看，基于自然血親關系而形成的家庭或團體是組成社會的基本單位，國家對社會的調節(jié)控制、對每個人的權益的保護往往需要通過具有自然血親關系的家庭或團體來進行，而基于傳統(tǒng)、觀念、習慣，具有親近的、自然血親關系的人們之間自然而然形成了親密的、依存的關系。國家有義務保護每個國民的權利，但是，國家（通過其國家機關及工作人員體現其行為及意志）不可能在每時每刻在任何地方對每個人的權益進行具體保護。對于國民的一些權益，它只能通過法律形式命令：在親密的自然血親關系成員中，有的成員應履行一定作為義務來保護有關成員的利益。例如，《婚姻法》規(guī)定，父母對未成年子女有撫養(yǎng)的義務，就是基于親密的自然血親關系而作出的規(guī)定。因這一作為義務與重大利益有聯(lián)系，因此刑法確認其為刑法的法定義務。
2、密切的共同體關系。在生產、生活中，人們基于相互之間的信任而形成的依賴或依存關系的、除自然血親關系期體以外的共同體。例如，探險隊、登山隊成員之間形成的共同體，工廠內職工之間形成的共同體，等等。它們之間是密切的共同生活關系，共事關系等。這一密切共同體與親密的自然血親共同體具有相似之處。國家無法在每時每地對每個人的重大權益進行具體直接的保護，而密切共同體內的成員由于基于信任具有依賴依存關系，成員之間有能力有必要通過一定的作為直接保護相關成員的重大權益，因此國家需以法律形式規(guī)定：密切共同體內的一些成員應履行一定作為義務以保護有關成員的重大權益。例如，保姆與雇主家庭之間形成密切共同體關系，保姆對其照料的嬰兒有保護的作為義務。又如，鍋爐工因簽工作合同與工廠里的其他職工形成密切共同體關系，他具有按規(guī)章制度要求履行工作職責、以保證其他工人及工廠的安全的作為義務。又如，一人從路邊撿到一棄嬰兒，并自愿撫養(yǎng)，由于該人支配了該棄嬰，因此，該人與棄嬰也形成了密切的共同體，該人具有撫養(yǎng)和保護棄嬰安全的作為義務。
3、特定危險源下的密切關系。先行行為造成他人利益或公共利益處于危險狀態(tài)，或自己控制領域下具有危險源，均可能侵害他人的利益。在這些危險狀態(tài)或危險源下，制造危險源的人與其他受危險源威脅的人就形成了特定危險源下的特別密切關系。國家為了保護受危險源威脅的人的安全，就需以法律形式規(guī)定，制造危險源的人具有排除危險、阻礙危害結果發(fā)生的作為義務。例如，對于基于先行行為而產生的不純正不作為犯罪來說，若刑法規(guī)定其特定作為義務，就應是根據特定危險源下的密切關系而確定的。
四、特定義務產生的規(guī)范淵源根據
特定義務產生的規(guī)范淵源根據是特定義務得以產生的規(guī)范形成根據。研究特定義務的規(guī)范淵源根據可以從規(guī)范淵源角度了解特定義務產生的范圍，以及不作為犯罪的處罰范圍。關于特定義務產生的規(guī)范淵根據，我國一些刑法學者曾提出包括以下幾種：1、刑法；2、其他法律；3、本單位、本行業(yè)的主管部門或業(yè)務部門所通過的職責守則、條例（即規(guī)章制度）；4、道德規(guī)范（公共秩序和社會公德）。（20）
筆者認為，義務可分道德義務、法律義務和規(guī)章制度所定之義務。僅違反道德義務者，只需承擔道德責任，其責任形式具體表現為：受到輿論的譴責。但是，違反法律義務者，則需承擔法律責任，而違反不同法律所規(guī)定的義務則承擔不同的法律責任，例如，違反民事法所規(guī)定的義務，應承擔民事法律責任；違反行政法所規(guī)定的義務，應承擔行政法律責任；違反刑法所定的義務，則應承擔刑事責任。規(guī)章制度所定之義務應是不與法律抵觸的義務，在規(guī)章制度所定的義務中，有的義務是依法制定的，它與法律規(guī)定義務是一致的，這部分義務應認為是法律義務；有的義務是不與法律抵觸的自定義務，這些自定義務，又分兩部分：一部分是沒有處罰措施的倡導性義務，另一部分是有處罰措施的義務。從前述分析可知，僅僅是違反道德義務，或僅僅是違反刑法以外其他法律義務，或僅僅是違反規(guī)章制度所定義務，而未違反刑法所定義務的行為，是無需承擔刑事責任的，因此，我國一些學者將刑法以外的其他法律、本單位或本行業(yè)主管部門或業(yè)務部門所定的規(guī)章制度以及道德規(guī)范三者也作為不作為犯罪特定義務產生的規(guī)范淵源根據，是不妥的。
筆者認為，不作為犯罪的特定義務是法律義務，而且是刑法所定的作為義務，只有違反刑法所定的義務，才能承擔刑事責任，這是罪刑法定原則的要求，如果刑法并未規(guī)定或確認違反某一作為義務應負刑事責任，這一作為義務就不能成為不作為犯罪的特定義務。由此可見，不作為犯罪特定義務產生的規(guī)范淵源根據只能是刑法。但是，由于不作為犯罪的特定義務千姿百態(tài)、多種多樣，刑法典不可能包羅無遺地將各種不作為犯罪的各種各樣的特定義務均予以明文規(guī)定，從立法技術上考慮，不作為犯罪特定義務可通過刑法對其他法律法規(guī)、規(guī)章制度以及道德規(guī)范所定的作為義務的確認來確定。
能被刑法規(guī)定為犯罪的行為必定是違反了其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德規(guī)范的行為，且是嚴重地違反這些規(guī)范的行為。刑法是最低限度的道德，犯罪行為必定是違反了道德的行為，因此，能被刑法規(guī)定為犯罪的行為最起碼也是違反了道德的行為，若一行為既沒有違反其他法律法規(guī)和規(guī)章制度，也沒有違反道德規(guī)范，那么，這一行為是沒有社會危害性的，因此，刑法不應將這種行為規(guī)定為犯罪。就作為義務而言，刑法規(guī)定為不作為犯罪特定義務的作為義務，也必須是其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德也確立了的作為義務，如果其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德都不要求履行的“作為義務”，那么，不履行這一“作為義務”也不會具有社會危害性，因此，刑法不應將這一“作為義務”規(guī)定為不作為犯罪的特定義務。綜上，不作為犯罪特定義務是刑法確認的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德確立的作為義務。換言之，刑法所定的不作為犯罪的作為義務是，其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德確立的作為義務經刑法確認后而轉變的刑法的法定義務。這些由刑法確認的作為義務應認為是刑法明文規(guī)定的作為義務。刑法在確認這些作為義務時應以特定義務產生的法哲學根據為基礎。
（一）刑法確認的作為義務之類型
刑法確認的作為義務可分兩類：一類是刑法分則確認的作為義務，一類是刑法總則概括性規(guī)定的作為義務。
1、刑法分則確認的作為義務
刑法分則確認的作為義務是指刑法分則中涉及各有關具體犯罪的條文所確認的作為義務。因這些作為義務是經刑法確認的作為義務，因此，均為刑法的法定義務。根據立法技術考慮，這些作為義務的立法方式，又可分以下幾種情況：
（1）刑法分則條文明文予以確認的作為義務。例如，刑法第261條所規(guī)定遺棄罪，它對婚姻法所確立的近親屬之間具有的扶養(yǎng)義務明文予以確認。
（2）刑法分則條文雖然未具體地明文確認其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德所確定的作為義務，但是，分則條文包含了確認這些作為義務的內容。這種情況的作為義務，同樣應認為是刑法確認的作為義務，是刑法的法定義務。這一情況又分幾種：
第一，分則條文僅指出包含有作為義務內容的其他法律法規(guī)，但是，從分則條文內容可知，分則條文確認了這些作為義務。例如，刑法第133條（交通肇事罪）規(guī)定“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故……�！痹谶@里，交通運輸管理法規(guī)即包含有若干作為義務的規(guī)定，從這一分則條文可知，其確認了交通運輸管理法規(guī)所確立的作為義務。
第二，分則條文僅指出包含有作為義務內容的規(guī)章制度，但是，從分則條文內容知道，分則條文確認了規(guī)章制度里所確立的作為義務。例如，刑法第132條（鐵路營運安全事故罪）規(guī)定“鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路營運安全事故，造成嚴重后果的”，在這里，規(guī)章制度包含有作為義務的內容。
第三，分則條文沒有指出確立有這一作為義務的其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，而是在分則條文里直接明文規(guī)定這一作義務。例如，刑法第138條（教育設施重大安全事故罪）規(guī)定，“明知校舍教育教學設施有危險，而不采取措施或不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責任人員，處……�！痹谶@里，條文直接明文規(guī)定該罪主體的作為義務，其實，這一作為義務也是被其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立的。這一作為義務也應認為是刑法對其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立的作為義務的確認。
第四，分則條文沒有指出確立這一作為義務的其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，但是，分則條文的語句里包含有作為義務內容。例如，刑法第400條第2款（失職致使在押人脫逃罪）規(guī)定“司法工作人員由于嚴重不負責，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脫逃，造成嚴重后果的，處……�！痹谶@里，條文既沒有指出包含有作為義務內容的法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德，也沒有直接明文規(guī)定作為義務的內容，但是，從“嚴重不負責”的詞句可知，這條文包含有“不履行作為義務”的內容，從整條條文可知，這一作為義務也是被其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所確立，因此，這一作為義務，也應認為是刑法對其他法律法規(guī)、規(guī)章制度所確立的作為義務的確認。
2、刑法總則確認的作為義務
刑法理論普遍認為，不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。對于純正不作為犯罪而言，其作為義務由刑法分則條文予以確認。但是，就不純正不作為犯罪而言，它有著相當的特殊性，它的犯罪構成須借助于作為犯罪的犯罪構成而存在，而在作為犯罪的犯罪構成里對不作為犯罪的作為義務并沒有明文規(guī)定，因此，不純正不作為犯罪的作為義務極不明確，為了遵循罪刑法定原則，我國刑法除應明文規(guī)定不純正不作為犯罪的可罰性外，還應明文規(guī)定不純正不作為犯罪的作為義務，由于不純正不作為犯罪的作為義務千姿百態(tài)，從立法技術上看，不可能在分則條文中對每一不純正不作為犯罪的作為義務予以確定，因此，可在刑法總則中確定不作為犯罪作為義務的范圍，具體而言，通過刑法總則條文對其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的一定范圍內的作為義務的確認來確定其范圍。對這些作為義務的總則性規(guī)定應是概括性的規(guī)定。
（二）刑法確認的作為義務之范圍
刑法確認的作為義務紛繁復雜，是否凡是其他法律法規(guī)、規(guī)章制度或道德所確立的作為義務，刑法均應確認其為不作為犯罪的特定義務呢？這是必須弄清的問題。下面分幾種情況研究刑法確認的作為義務之范圍：
1、刑法確認的、其他法律法規(guī)所定的作為義務
對于其他法律法規(guī)所定的作為義務，刑法是否應一律確定其為不作為犯罪的特定義務呢？這是一個爭議較大的問題。下列分而論之：
（1）憲法規(guī)定的作為義務問題。憲法是我國的根本大法，在一些條文里，憲法規(guī)定了公民應履行的基本作為義務。憲法規(guī)范屬于法律規(guī)范，但是，它并沒有指出違反該規(guī)范將要承擔什么樣的具體法律后果，即沒有指明制裁部分，其制裁部分規(guī)定在其他法律里，包括規(guī)定在刑法條文里。（21）憲法規(guī)定的公民的基本義務具有原則性和綱領性特點，為了保證憲法的實施，對于嚴重違反憲法規(guī)定的作為義務的情況，刑法完全可以經過歸納后單獨將其作為一罪或幾罪，并在分則里明文規(guī)定。這樣，這些作為義務則成為了這個或這幾個具體犯罪的特定義務。但是，刑法沒有必要將憲法中原則性和綱領性的作為義務當做刑法總則確認的作為義務，從而使其成為不純正不作為犯罪的特定義務，否則，不純正不作為犯罪的處罰范圍將過大，例如，憲法第54條規(guī)定，“中華人民共和國公民有維護國家安全、榮譽和利益的義務”，第55條第1款“保衛(wèi)祖國，抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責�！比粜谭ǹ倓t確認這些義務為不純正不作為犯罪的特定義務，那么，任何一公民，只要其發(fā)現危害國家安全行為發(fā)生而不報告，就構成不作為的危害國家安全罪。這樣的處罰范圍未免過大了。為此，刑法不應將憲法規(guī)定的作為義務在總則里確認為不純正不作為犯罪的特定義務。
（2）民法、婚姻法、行政法等法律、法規(guī)所規(guī)定的作為義務問題。這一問題，可分幾種情況分析：
第一，對于一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務，如果這些法律法規(guī)規(guī)定，不履行這作為義務，應受到行政、民事、經濟方面制裁，同時規(guī)定可追究刑事責任（即有附屬刑法條款規(guī)定），這些作為義務，當然可以成為刑法所確認的作為義務。
第二，如果對一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務違反，僅有民事、行政、經濟等方面制裁，而沒有規(guī)定可追究刑事責任，即沒有這方面的附屬刑法條款。刑法典也可以確認其為不作為犯罪的特定義務。
第三，假若一些法律法規(guī)所規(guī)定的作為義務，僅是原則性規(guī)定（一般是在該法律法規(guī)中總則部分規(guī)定），而這些法律法規(guī)在其制裁部分并未規(guī)定應承擔的責任，那么，刑法典應否將這作為義務確認為不作為犯罪的特定義務呢？這又需分兩種情況：
A、這些法律法規(guī)規(guī)定的、任何公民、單位均具有的作為義務。例如，1998年4月頒布的《中華人民共和國消防法》第5條規(guī)定，任何單位和個人都有報警的義務。任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務。但是，《消防法》未規(guī)定，不履行這作為義務應承擔的法律責任。若公民發(fā)現火災卻不報警、也不參加有組織的滅火工作，可否以不作為的放火罪定罪呢？又如，1993年2月22日頒布的《中華人民共和國國家安全法》第16條規(guī)定，“公民和組織應當為國家安全工作提供便利條件或其他協(xié)助。”第17條規(guī)定“公民發(fā)現危害國家安全的行為，應當直接或通過所在組織及時向國家安全機關或公安機關報告�！钡牵摲]有規(guī)定，公民不履行這些作為義務應承擔的法律責任。若公民不提供便利條件或其他協(xié)助，或發(fā)現危害國家安全的行為不報告，能否直接以不作為的危害國家安全罪定罪呢？
B、一些法律法規(guī)規(guī)定，特定范圍的人或單位在一定條件下具有的特定義務。對于這一情況刑法是否可確認其特定義務呢？
義務可分一般義務和特殊義務。一般義務又稱絕對義務或稱無條件義務，它是指只要具有責任能力，一切人都應遵守的義務。而特殊義務是指針對特定人的，并附有某種條件的義務。不作為犯罪的特定義務應是一種特殊義務。（22）前述第一種情況所規(guī)定的作為義務屬于一切人都應遵守的義務，因此，它是一般義務，對于其他法律法規(guī)所規(guī)定的屬于一般義務的作為義務，刑法一般不宜將其確認為不作為犯罪的特定義務，尤其不能將其作為不純正不作為犯罪的特定義務，否則，有可能擴大不作為犯罪的處罰范圍。若對于不履行某一種屬于一般義務的作為義務的情況，確有必要追究事責任的，可采取將這一情況單獨規(guī)定一罪或幾罪的方式在刑法分則中明文規(guī)定。對于前述后一種情況的作為義務，由于它僅是一定范圍的人在一定條件下具有的作為義務，所以，它屬于特殊義務，雖然這些法律法規(guī)沒有規(guī)定其法律責任，但是，在有的情況下，不履行這些作為義務時也可能造成嚴重的社會危害后果，因此，刑法典可確認其為不作為犯罪的特定義務。
2、刑法確認的、道德規(guī)范要求的作為義務
不作為犯罪的特定義務是法律義務，而且是刑法的法定義務。純粹的道德義務是不能成為不作為犯罪的特定義務的。先行行為導致他人或公共利益處于危險狀態(tài)時，其產生的作為義務是屬于法律義務還是道德義務呢？我國刑法并未在條文里確認基于先行行為而產生的作為義務為不作為犯罪特定義務，因而，它肯定不是刑法的法定義務。目前，在我國，基于先行行為而產生的阻止危害結果發(fā)生的作為義務，不是法律義務，而僅是道德義務。所以，在我國現在的司法實踐中，對基于先行行為產生的特定義務的不純正不作為犯罪進行定罪處罰，是有違罪刑法定原則的。但是，基于先行行為而產生的不純正不作為犯罪確實具有較嚴重的社會危害性，具有可罰性，為此，有必要在刑法明確規(guī)定其為犯罪。目前，在我國，基于先行行為而產生的作為義務（即實施阻止危害結果發(fā)生的作為義務）為道德義務，但是，若在刑法典明文規(guī)定，基于先行行為造成他人或公共利益處于危險狀態(tài)時，行為人具有阻止危害結果發(fā)生的作為義務，不履行此義務者，構成犯罪，那么，基于先行行為而產生的作為義務即由道德義務上升為法律義務，而且是刑法的法定義務。我國刑法界一些學者提出增設見危不救罪的建議，實際上也是希望將“見危應救”的道德義務升為刑法的法定義務。
3、刑法確認的、本單位本行業(yè)的主管部門或業(yè)務部門所制定的條例、守則（即規(guī)章制度）所定的作為義務。
前文論及，這種規(guī)章制度所定的作為義務不得與法律抵觸。在這些作為義務中，有的作為義務是依法制定的，它與法律規(guī)定的義務是一致的，這部分義務為法律義務，由于它是由特定范圍內的人在一定條件下具有的作為義務，它為特殊義務，而另一部分作為義務是規(guī)章制度專門確定的，這些作為義務也是特殊義務。由于不履行這些規(guī)章制度所定的作為義務是最容易導致嚴重后果發(fā)生的，所以，對于這些作為義務，刑法也可確認其為不作為犯罪的特定義務。
綜上所述，從刑法分則立法來看，前述其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的作為義務，從類型上看，其每一種類作為義務均有可能成為刑法分則確認的作為義務，即根據實際情況，可成為某一種犯罪所確認的作為義務。但是，從刑法總則立法看，由于作為義務紛繁復雜，而刑法總則規(guī)定的不純正不作為犯罪之作為義務是概括性的，因此，為了防止處罰不純正不作為犯罪范圍過大，保證刑法的抑謙性，在前述其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德所確立的作為義務里，有些類型的作為義務是不宜確認為不純正不作為犯罪的作為義務的。具體是指，憲法中具有的原則性、綱領性的作為義務以及民法、行政法等法律法規(guī)原則性地規(guī)定的、任何公民、單位均須履行的作為義務（即一般義務）。
五、特定作為義務產生的事實根據
特定義務產生的規(guī)范淵源根據是刑法，而刑法確認的不作為犯罪的特定義務，是從法律角度確定的，因此，它是規(guī)范中的特定義務，它和法律權利一樣，是法律關系內容的核心。而單純的法律規(guī)范本身，并不能直接產生特定義務，不作為犯罪的特定義務的實際發(fā)生，是因為某種具體事實的存在才得以實現。從法理上說，凡是社會生活中出現的，能夠直接引起特定義務發(fā)生、變更和消滅，并且能產生一定法律后果的客觀情況，稱之為法律事實。如果沒有法律事實的產生，主體承擔特定義務就沒有理由和依據。應當指出，并不是一切事實都可以稱為法律事實，只有哪些可致使權利義務發(fā)生、變更、消滅的事實才是法律事實。法律事實有多種形態(tài)，經概括后，主要包括兩類：一是事件，二是行為。事件是指能夠直接引起法律關系發(fā)生、變更和消滅而又不由當事人意志支配的客觀存在的現象。行為則是指人們有意識或無意識的某種活動。（23）不作為犯罪的特定義務的實際發(fā)生同樣需要有法律事實的出現，也就是說，不作為犯罪特定義務產生的事實根據是指致使特定義務實際產生的法律事實。具體而言，這些法律事實包括以下兩方面：
（一）事件
事件分為自然事件和人為事件。自然事件是指不依人的意志為轉移而出現的客觀過程。例如，人的出生、成長、患病、死亡，以及物的自然變化、自然災害等。人為事件是指當事人以外其他人的活動造成的事件，如戰(zhàn)爭、動亂等。（24）
不作為犯罪的特定義務是刑法確認的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度和道德規(guī)范所定的作為義務。因此，導致不作為犯罪特定義務產生的事實根據——事件，是指經刑法確認了的、其他法律法規(guī)、規(guī)章制度
和道德規(guī)范所確定或依據這些規(guī)范推斷出來的事件，例如，《婚姻法》規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)義務，這一撫養(yǎng)義務，刑法也予以了確認，因此，當嬰兒出生的事件發(fā)生，其父母即負有了撫養(yǎng)義務，嬰兒出生事件即是根據對《婚姻法》前述條文推斷出來的，同時，它也是經刑法確認的。又如，假如我國刑法典規(guī)定了“見危不救罪”，那么，道德規(guī)范所確立的“見危應救”的作為義務經刑法確認后，即止升為刑法的法定義務，在這里，犯罪主體特定義務產生的事實根據是事件，道德規(guī)范對這事件的范圍確定為“危險事件”，刑法對此予以確認。如果刑法條文對“危險事件”的種類進行了列舉，那么，該罪特定義務產生的事件根據就應以條文確認的范圍為準。
（二）行為
不作為特定義務產生的又一事實根據為行為。行為是指人們有意識或無意識的某種動作。它必須是能產生一定法律后果的。行為可分為有意識的行為和無意識的行為，前者是表現了主體的意識和意志的行為，例如合同行為，后者是沒有意識的行為，例如，夢游中將他人打成重傷。
由于不作為犯罪的特定義務是刑法確認的、其他法律法規(guī)或規(guī)章制度或道德所定的作為義務，因此，導致不作為犯罪特定義務產生的事實根據——行為，是指經刑法確認了的、其他法律法規(guī)規(guī)章制度或道德規(guī)范所確定或依其規(guī)范推斷出來的行為。例如，依《民法通則》或《合同法》產生的保姆和雇主之間的合同行為，以及其他依民法、行政法、婚姻法等法律法規(guī)而產生的民事行為、行政行為等，這些行為可能是合法行為，也可能是違法行為。又如，假如我國刑法典在總則規(guī)定，對基于先行行為而成立的不純正不作為犯罪要定罪處罰，那么，基于先行行為造成他人利益或公共利益處于危險狀態(tài)時，主體具有的道德作為義務經刑法確認后即上升為刑法法定義務。該先行行為即是這一不純正不作為犯罪產生的事實根據，這一先行行為是道德規(guī)范確立的，同時，也是經刑法確認的。
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