[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱17957次
（二）在法哲學(xué)方面，將有大量的軟法律問題向哲學(xué)提問。法學(xué)研究者在提問和獲得回答中提升了自己的哲學(xué)素養(yǎng)，可能導(dǎo)致中國(guó)法哲學(xué)理論因?yàn)橐獫M足軟法律研究的需要而開始繁榮起來。甚至不排除通過訴請(qǐng)哲學(xué)詮釋而產(chǎn)生本土法哲學(xué)的可能性——例如一分為三或者合二為一。中國(guó)哲學(xué)注重整體性思維、強(qiáng)調(diào)和諧共處的優(yōu)勢(shì)，將在軟法律研究領(lǐng)域得到一個(gè)寬廣的展示舞臺(tái)。
（三）可能導(dǎo)致基礎(chǔ)理論法域的擴(kuò)展，這是比較激動(dòng)人心的。在我的《軟法律論綱》一文中，我寫道：
西方法學(xué)對(duì)法的應(yīng)然性和實(shí)然性劃分是一種學(xué)界普遍適用的和重要的劃分方法。一般來說，所謂應(yīng)然法，是指“應(yīng)當(dāng)如此的法律”，也就是存在于人們腦海中的理想狀態(tài)下的法律，應(yīng)然法的語義所指往往是道德和倫理規(guī)范；而所謂實(shí)然法，是指“實(shí)際上如此的法律”。實(shí)然法的語義所指就是國(guó)家制定法。這種應(yīng)然法和實(shí)然法的兩分法，都是建立在對(duì)法律這種現(xiàn)象的靜態(tài)觀察的角度上的。但是，如果我們站在對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)真觀察和分析的角度上，我們就可以發(fā)現(xiàn)，如果將靜態(tài)意義上的實(shí)然法放置到社會(huì)環(huán)境的實(shí)驗(yàn)室中觀察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，即便是實(shí)然法，它的語義所指向的對(duì)象依然會(huì)發(fā)生較大的變化。造成這種變化的原因，在根本上是因?yàn)橹袊?guó)法律所躍入的語境和西方法律所躍入的語境有文化上的本質(zhì)差異。在中國(guó)，法律所躍入的語境是一個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)，該巨系統(tǒng)有三個(gè)重要的大系統(tǒng)，分別是：被中國(guó)社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)所承認(rèn)的西方文化；自中國(guó)現(xiàn)代無產(chǎn)階級(jí)暴力革命中所產(chǎn)生的政治專制文化；從古代一直延續(xù)到今天的民間傳統(tǒng)文化。這樣一來，為了適應(yīng)中國(guó)語境下這三個(gè)不同的大系統(tǒng)，中國(guó)的法律為實(shí)現(xiàn)其邏輯上的自洽，也就自然而然地區(qū)分出來三個(gè)不同的法域。第一個(gè)法域依然是應(yīng)然法域，也就是道德與倫理領(lǐng)域。而實(shí)然法域被中國(guó)的政治社會(huì)和市民社會(huì)與農(nóng)民階級(jí)所切割，從實(shí)際上形成了國(guó)家制定法和民間習(xí)慣法兩個(gè)領(lǐng)域，前者主要是實(shí)然的，而后者卻是必然的。如此，我將中國(guó)社會(huì)中的法律領(lǐng)域區(qū)分為三個(gè)理論領(lǐng)域：應(yīng)然法，實(shí)然法，必然法。實(shí)然法雖然是客觀存在的，但往往卻是人們主觀設(shè)計(jì)和理想化的產(chǎn)品，打著深刻的階級(jí)意志的烙印，而必然法則是一種“實(shí)際上如此行動(dòng)的法律”，它的部分內(nèi)容和實(shí)然法重迭，但是也有相當(dāng)多的部分游離于實(shí)然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕跡。軟法律就是深深地隱藏和盤踞在實(shí)然法與必然法的中間，而不是存在于應(yīng)然法的理論領(lǐng)域中的，這是由硬法律和現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的互相沖撞和彼此妥協(xié)的內(nèi)在規(guī)律所決定的，或者從實(shí)質(zhì)上講，軟法律就是存在于硬法律和民間法之間的一種折衷機(jī)制。②
如果這一假設(shè)被學(xué)界逐漸接受和認(rèn)可，那么，法學(xué)研究的舞臺(tái)上，主要的角色扮演人就從兩人增加到了三人——如同索�？死账箤�(duì)埃斯庫羅斯演出方式的改造。
（四）導(dǎo)致法學(xué)學(xué)科體系的縱向演變。
當(dāng)下的法學(xué)研究，其內(nèi)部學(xué)科體系基本上是以部門法為依據(jù)而橫向排列的。但是，大體上自郭道暉先生解說“社會(huì)法”開始，③晚近以來，法學(xué)界眾多學(xué)者致力于民間法或者稱習(xí)慣法的研究，一時(shí)蔚為壯觀，逐漸形成了從國(guó)家制定法下延到民間法/習(xí)慣法的縱向研究格局。但是，嚴(yán)重的問題在于：從學(xué)科發(fā)展來看，上面的制定法研究和下面的習(xí)慣法/民間法研究是脫節(jié)的、不溝連的、甚至是尖銳矛盾沖突的，這種二元研究格局如果持續(xù)下去，可能導(dǎo)致法學(xué)研究?jī)?nèi)部的分裂。如果軟法律研究板塊沖進(jìn)兩者之間，就可能消解兩者的矛盾沖突，起碼是可以緩解。因?yàn)闊o論上面的制定法研究者還是下面的習(xí)慣法/民間法研究者，都可以大體接受持中庸之道而來的軟法律研究者的。這樣一來，原來的兩大板塊縱隊(duì)就變成了三大板塊縱隊(duì)，就可能極大地推動(dòng)法學(xué)研究朝著更加注重法律實(shí)效方向的縱深挺進(jìn)，由此形成中國(guó)法學(xué)研究的橫向格局與縱向格局和諧并存的局面。
（五）吸引和誘惑其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域。
有趣的是，在這次會(huì)議上，有香港金日集團(tuán)為軟法律的研究捐資100萬元，這個(gè)集團(tuán)的會(huì)議代表自稱是法學(xué)門外漢，卻也被這個(gè)學(xué)術(shù)話題所感染和觸動(dòng)，加入了討論行列，用他的中醫(yī)知識(shí)和中國(guó)的道家學(xué)說來解釋軟法律現(xiàn)象，可見其學(xué)術(shù)感染力的一斑。
有許多與會(huì)學(xué)者認(rèn)為：軟法律研究領(lǐng)域的開辟，將吸引哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至語言學(xué)方面的學(xué)者的加入，使法學(xué)研究的隊(duì)伍膨脹和壯大許多。
我覺得，不僅僅如此，還會(huì)吸引許多“民間法學(xué)家”④進(jìn)入軟法律研究的領(lǐng)域，這將為法學(xué)學(xué)術(shù)研究提供大量的一手資料或者新觀點(diǎn)與新線索。
（六）推動(dòng)現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)證主義研究的發(fā)展。
中國(guó)當(dāng)下的法學(xué)研究，政治詮釋的色彩濃厚、教義研究的色彩濃厚、經(jīng)濟(jì)分析的色彩濃厚、為評(píng)職稱獲取功名而寫作的色彩濃厚、甚至“根本不想讓你讀懂”的色彩也很濃厚，惟獨(dú)現(xiàn)實(shí)主義研究和實(shí)證主義研究黯然失色。誠(chéng)如周旺生教授所說的：“大家都想玩足球比賽式的倒鉤射門”，“藏在書房里對(duì)著臺(tái)燈猛抽煙，”希望一寫成名，“這是多么的傻��！” 比如：讓我想不通的是：為什么有那么多的憲法學(xué)家醉心于司法違憲審查的規(guī)范主義研究，卻連究竟什么是違憲都搞不明白。例證是：在我目力所及的權(quán)威性憲法學(xué)教材中，竟然沒有發(fā)現(xiàn)關(guān)于違憲行為和/或現(xiàn)象和/或規(guī)范和/或組織和/或官員和/或草民的行動(dòng)……的定義和構(gòu)成要件的內(nèi)容存在。那么，我倒想請(qǐng)教我們的憲法學(xué)研究者：沒有對(duì)社會(huì)中的違憲法律事件的理論歸納和抽象，“剝離事物的背后之理”，你們的理論假設(shè)究竟在哪里？鉗子扳手已經(jīng)很先進(jìn)并且握在手中，卻找不到釘子螺絲（或者是本來就不愿意也不想找罷），這豈不是很滑稽的事情么？⑤
當(dāng)書房里的學(xué)者轉(zhuǎn)向軟法律研究的時(shí)候，他/她就再也無法考慮“在一個(gè)針尖上究竟可以容納幾個(gè)天使在跳舞？”的問題了，純粹的規(guī)范主義或者概念游戲式的研究已經(jīng)走進(jìn)死胡同，他/她必須退出來，走出自我封閉的書齋，走到活生生的法律之河中，提幾桶真正的河水拿回家去研究的。必然的學(xué)術(shù)邏輯只能是：離開事實(shí)主義研究的純規(guī)范主義研究或許有那么一些學(xué)術(shù)價(jià)值，卻沒有任何社會(huì)價(jià)值，過個(gè)三五年或者十來年，那些論文或者教材就只能進(jìn)入造紙場(chǎng)里面去了。而惟獨(dú)建立在生活現(xiàn)實(shí)中的現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)證主義的進(jìn)路，才可能生產(chǎn)出有可能流傳久遠(yuǎn)的法學(xué)產(chǎn)品來的。
（七）軟法律是被發(fā)現(xiàn)的新術(shù)語
任何法學(xué)研究的生命力都來自發(fā)現(xiàn)和不斷創(chuàng)新，但是，長(zhǎng)期尾隨在西方法學(xué)后面的中國(guó)法學(xué)研究，隨著社會(huì)的飛速發(fā)展和劇烈轉(zhuǎn)型而逐漸落后于實(shí)踐了。要趕上時(shí)代的步伐，就必須發(fā)現(xiàn)新問題、新概念和新命題。就以軟法律這個(gè)新概念來說吧，我們究竟是否可以使用這樣一個(gè)術(shù)語，在與會(huì)學(xué)者中是存在不同看法的，比如，有的學(xué)者就建議使用“軟規(guī)則”等概念，除此以外，我可以想象到的其他術(shù)語還有“社會(huì)規(guī)則”、“柔性規(guī)范”甚至“柔性法律”等等。
法學(xué)概念，尤其是核心概念的確立，在研究范式中具有關(guān)鍵的作用，它往往是學(xué)術(shù)思維之網(wǎng)上的綱領(lǐng)性紐結(jié)，是其他相關(guān)概念和命題的原點(diǎn)。竊以為，雖然上面的幾個(gè)名詞都或多或少地體現(xiàn)了軟法律現(xiàn)象的內(nèi)涵和外延，但是，只有使用“軟法”或者“軟法律”這樣的術(shù)語，才能夠充分反映和體現(xiàn)與這一名詞相對(duì)應(yīng)的法學(xué)研究領(lǐng)域的涵蓋性、抽象性與普及性的。我的理由主要有四：首先，軟法律一詞存在明確的學(xué)術(shù)對(duì)應(yīng)概念，它向上對(duì)應(yīng)硬法律概念，向下對(duì)應(yīng)民間法/習(xí)慣法概念，向外對(duì)應(yīng)潛規(guī)則概念，向內(nèi)對(duì)應(yīng)法律淵源概念，法學(xué)研究者是可以直接看出軟法律在各種概念之間的獨(dú)有“座位”的，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系使得軟法律研究中的分類性思維更加縝密、細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)了，也使得學(xué)術(shù)上特有的區(qū)分技術(shù)得到了深入的運(yùn)用。其次，這一術(shù)語本來就是土生土長(zhǎng)的，或者說，它本來就是屬于漢語語境的，是被發(fā)現(xiàn)的而不是學(xué)者生造的，如果我們?cè)诨ヂ?lián)網(wǎng)上搜索一下這個(gè)名詞，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)存在于中國(guó)社會(huì)語境之中了。并且，更重要的是，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)語境中的詞義和學(xué)者所理解的詞義是大體兼容的，因此在展示和傳播研究成果的時(shí)候，這一術(shù)語的使用不會(huì)引起公眾的誤解，不至于出現(xiàn)那種“法人”一詞長(zhǎng)期被公眾誤解的尷尬局面。換一句話說，對(duì)于這個(gè)術(shù)語，社會(huì)輿論和公眾在自己的經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)特別容易理解和搞懂，因此，從傳播學(xué)角度來看，這個(gè)術(shù)語相對(duì)其他術(shù)語來說，是一個(gè)最優(yōu)傳播符號(hào)。第三，更加重要的是，被該術(shù)語所包含和所發(fā)散的信息表明，軟法律就是法律！作為一個(gè)能指符號(hào)，它的所指是非常清晰和明確的：軟法律不是其他任何不附加國(guó)家含義和強(qiáng)制力含義的社會(huì)規(guī)范。所以，它是個(gè)完整的和純粹的法學(xué)術(shù)語，而其他的名詞，從所包含和發(fā)散的信息來看，或者是容易發(fā)生信息混淆的，或者是信息邊緣殘缺的，或者是容易在傳播中導(dǎo)致含義衰減或者散射的，因此，我認(rèn)為：其他名詞不可取。最后，就英文方面的詞源而言，軟法律在英文當(dāng)中被稱為soft law,作為與hard law的對(duì)稱性概念而存在，其英文含義和信息也基本與漢語含義和信息重迭。這樣一來，在國(guó)際法學(xué)交流和學(xué)術(shù)對(duì)話的場(chǎng)合，也是很容易被外國(guó)同行聽懂和理解的。所以，這個(gè)概念是天然優(yōu)美和科學(xué)的——也是一個(gè)罕見的“學(xué)術(shù)好詞”！
以上是積極的理論價(jià)值，那么，消極的價(jià)值在哪里呢？首先，軟法律的研究，對(duì)上下兩個(gè)板塊的研究領(lǐng)域，無論在價(jià)值論、還是本體論，都是既吸收又批判的，吸收固然可喜，批判則有可能打亂其他兩個(gè)板塊的陣腳，導(dǎo)致學(xué)科的紊亂和理論爭(zhēng)鳴上的“烽煙四起”。其次，法學(xué)研究精英學(xué)者多年來（差不多有100年了）已經(jīng)習(xí)慣于追隨西方學(xué)術(shù)思想譜系開展研究，突然的轉(zhuǎn)換可能導(dǎo)致大家的不適應(yīng)，尤其是重讀文化的能力遺忘，可能使得研究能力減弱。同時(shí)，原有的學(xué)術(shù)成果要接受新學(xué)術(shù)板塊的打量和觀察，也可能對(duì)已有成果造成沖擊。
四、學(xué)科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展
軟法律研究的基本立場(chǎng)方法是中庸的，它注重查找和描述那種社會(huì)學(xué)意義上的“中間的多數(shù)”現(xiàn)象，這就決定了這種研究必須使用多種研究方法和分析工具。
首先，是傳統(tǒng)的法哲學(xué)工具。包括馬克思主義哲學(xué)在內(nèi)的法哲學(xué)，是分析和回答社會(huì)中法律問題的主導(dǎo)性工具，法哲學(xué)強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)象和經(jīng)驗(yàn)的發(fā)現(xiàn)與歸納，從中抽象出人類共識(shí)，建立假設(shè)，然后在假設(shè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析和回答。目前中國(guó)的法學(xué)研究，法哲學(xué)方法使用不多，甚至邊緣化，這是不正常的。如果說，西方社會(huì)因?yàn)槠浜蟋F(xiàn)代的漸顯，而導(dǎo)致哈貝馬斯所說的“哲學(xué)的失效”，那么，中國(guó)的法治活動(dòng)，雖然理論話語基本來自西方，但是社會(huì)價(jià)值觀念卻是中西結(jié)合的，法律制度也是混合與雜蕪的（比如軟法律的存在就是一例），不象西方法律制度那樣基本清晰和分明，所以，盡管哲學(xué)在西方的學(xué)術(shù)研究中可能“失效”，但是在中國(guó)卻是恰好需要，尤其是中國(guó)社會(huì)哲學(xué)的中庸、和諧、包容性特色更是有助于尋找法治建設(shè)中的社會(huì)共識(shí)，因此對(duì)軟法律研究是有效的。
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