[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱32719次
“軟法律”論綱
——對(duì)中國(guó)法治本土資源的一種界分
遼寧師范大學(xué)法學(xué)院 梁劍兵
內(nèi)容提要：所謂軟法律，是在中國(guó)社會(huì)中客觀存在的、主要是由國(guó)家認(rèn)可和社會(huì)默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律體系。軟法律在本質(zhì)上依然是一種合乎現(xiàn)實(shí)中統(tǒng)治階級(jí)意志的、并合理存在的法治性社會(huì)規(guī)則，它消解了以外來(lái)法律精神和原則為主干的“硬法律”與中國(guó)社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)之間的種種張力和尖銳矛盾，從而構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的和行動(dòng)中的中國(guó)法律的一個(gè)重要方面。軟法律的主要功能是：克服法律在塑造和改變社會(huì)過(guò)程中遇到的抵抗；實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則的和諧與良性共振；在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域迅速傳播以樹(shù)立法治信仰；克服政府與民眾的被動(dòng)守法；有效克服“法律完美主義”的固有缺陷。軟法律的固有缺陷是它的紊亂性和非系統(tǒng)化，并可能成為消極法律文化和人治傳統(tǒng)延續(xù)的渠道，也可能成為中央或地方官僚非法行為的借口，但是這種缺陷是可以被硬法律的規(guī)制和公民的有序政治參與等力量所瓦解的。軟法律的社會(huì)任務(wù)是：實(shí)現(xiàn)法治與人治的合理妥協(xié)；實(shí)現(xiàn)道德傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律的有機(jī)結(jié)合；統(tǒng)一社會(huì)價(jià)值觀念；促進(jìn)法律多元化；最終作為和諧社會(huì)的基本控制手段之一與硬法律進(jìn)行對(duì)接和整合，實(shí)現(xiàn)對(duì)中國(guó)人治社會(huì)的改造和法治內(nèi)化，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。
關(guān)鍵詞：軟法律，硬法律，民間習(xí)慣法，國(guó)家認(rèn)可，柔性強(qiáng)制。
處在轉(zhuǎn)型社會(huì)時(shí)期的現(xiàn)代中國(guó)，法律與道德以及歷史傳統(tǒng)習(xí)慣的交替作用和矛盾沖突已經(jīng)成為社會(huì)變遷的主要事實(shí)，這對(duì)現(xiàn)有的全部法律體系和法學(xué)研究都提出了一個(gè)新的問(wèn)題與挑戰(zhàn)：深嵌在中國(guó)這樣一個(gè)道德國(guó)度和人治社會(huì)中的法律，如何在走向和諧社會(huì)的理想追求過(guò)程中，完成法治與人治的合理妥協(xié)呢？又如何實(shí)現(xiàn)一種和諧的法律秩序的歷史性回歸呢？我們?cè)卺葆逯虚_(kāi)始了自己的探索和思考。思考的過(guò)程，是漫長(zhǎng)而又痛苦的，這種痛苦首先來(lái)自既看不清法治的來(lái)路也看不到它的正確去路的迷茫，更來(lái)自那種強(qiáng)烈的對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿(mǎn)和批判的中國(guó)知識(shí)分子情結(jié)，還來(lái)自一種對(duì)于法律的唯一本質(zhì)是暴力性強(qiáng)制的法律職業(yè)性思維的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲進(jìn)書(shū)齋，在故紙堆中尋求答案。摸索中，黑格爾如同一只蠟燭，隱約地出現(xiàn)在我們的前方，他告訴我們：“存在即合理”；逐漸地，朱蘇力的本土資源論也開(kāi)始閃爍在我們的近旁；劉星等法律學(xué)者所提出的“法條主義的內(nèi)在生產(chǎn)力”學(xué)說(shuō)也提供給我們一種朦朧的啟示；然后，在一個(gè)偶然跌入眼簾的小冊(cè)子里，①我們看到了這樣一個(gè)新的概念——軟法律。于是，基于將這個(gè)概念引入本土法學(xué)研究的考慮，思維的網(wǎng)絡(luò)迅速開(kāi)始紐結(jié)，便形成了這篇論文的點(diǎn)與線。
隨后而來(lái)的，是文獻(xiàn)的檢索和閱讀。關(guān)于軟法和軟法律的論述在國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)中是比較罕見(jiàn)的。在我們所搜索的各種文獻(xiàn)資料庫(kù)中，相關(guān)的論文僅有李中圣先生的《關(guān)于軟法律約束的初步研究》②和李澤銳先生的《略論國(guó)際經(jīng)濟(jì)軟法與建立國(guó)際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭(zhēng)》。③前者并非論述軟法律問(wèn)題，而是討論硬法律在執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的強(qiáng)制力軟化現(xiàn)象，后者則是專(zhuān)門(mén)探討國(guó)際法領(lǐng)域內(nèi)的軟法律及其特征的。除此以外，關(guān)于軟法律的概念性探討論文和專(zhuān)著基本上處于空白狀態(tài)。
需要說(shuō)明的是，雖然我們奢望填補(bǔ)法律社會(huì)學(xué)的空白，但是囿于視野的狹窄和搜索范圍的有限性，所以我們關(guān)于軟法律的發(fā)現(xiàn)和探詢(xún)僅僅是一種初步的嘗試。我們的探索是建立在對(duì)一種獨(dú)具中國(guó)特色的客觀法律現(xiàn)象的發(fā)現(xiàn)（而不是發(fā)明）的基礎(chǔ)之上的，并希望從具象上升到抽象，進(jìn)而概括和歸納出中國(guó)社會(huì)法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化歷史進(jìn)程中的某種內(nèi)在規(guī)律，為建立有中國(guó)特色的和社會(huì)主義類(lèi)型的法律體系提供和展示一種新的視角和新的范疇。這種探索和認(rèn)識(shí)并非是一個(gè)主張或者一種訴求，更不是一種發(fā)明，而只是對(duì)社會(huì)法律現(xiàn)象的一種發(fā)現(xiàn)和理解。因?yàn)槲覀儓?jiān)決相信：有中國(guó)特色的法律制度只能被客觀性地發(fā)現(xiàn)而不能被人為性地發(fā)明的。
一、對(duì)軟法律的各種觀察和界定*
對(duì)于“軟法律”或者“軟法”這樣一個(gè)詞匯，法學(xué)界存在著不同的觀察和界定。就詞源而言，軟法律在英文當(dāng)中被稱(chēng)為soft law,作為與hard law的對(duì)稱(chēng)性概念而存在。
“軟法律”一詞最初源于何處，是何含義已無(wú)從考證。目前，人們主要在國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法兩個(gè)層面使用該詞。國(guó)際法上的軟法有兩種含義：一是指國(guó)際法本身。由于國(guó)際法的制定者和實(shí)施者都是獨(dú)立平等的主權(quán)國(guó)家，不存在超國(guó)家的統(tǒng)一的立法機(jī)構(gòu)和執(zhí)法機(jī)構(gòu)，因此缺乏一種強(qiáng)制力逼迫國(guó)家遵守國(guó)際法。正是在這個(gè)意義上，國(guó)際法也被稱(chēng)之為“軟法”。[1]二是指“那些將要形成、但尚未形成的、不確定的規(guī)則和原則”；即“一種敦促性或綱領(lǐng)性的規(guī)定”。[2]二戰(zhàn)以后，國(guó)際關(guān)系中出現(xiàn)了許多新的領(lǐng)域，需要制定新的規(guī)則加以調(diào)整，但由于缺乏經(jīng)驗(yàn)，一時(shí)難以制定出明確具體的為多數(shù)國(guó)家接受的規(guī)定。故一些靈活性較大、約束力不強(qiáng)的可以為各國(guó)接受的“軟法”便應(yīng)運(yùn)而生。[3]
國(guó)內(nèi)法上的軟法，含義頗多，具體說(shuō)來(lái)有以下幾種：一是指作為硬法律的半成品的法律淵源中的有關(guān)種類(lèi)。[4]二是指法律意識(shí)與法律文化。王保智認(rèn)為軟法律是一個(gè)國(guó)家在特殊的歷史發(fā)展過(guò)程中所形成的法律意識(shí)與法律文化。[5]三是指道德規(guī)范。李正華指出：道德從某種意義上來(lái)說(shuō)更象是一種“軟的法律”（soft law），它是通過(guò)對(duì)人們內(nèi)心的拷問(wèn)來(lái)加以?xún)?nèi)部約束的一種行為準(zhǔn)則。[6] 這里的軟法指的就是道德規(guī)范。四是指民間機(jī)構(gòu)制定的法律。吳越認(rèn)為，就公司法而言，美國(guó)公司立法權(quán)限在傳統(tǒng)上屬于州議會(huì)，聯(lián)邦議會(huì)的公司立法權(quán)限極為有限。由于州議會(huì)在地方利益的驅(qū)動(dòng)下，不可能發(fā)起公司立法的根本變革，而美國(guó)又不會(huì)輕易的接受大陸法系的做法。因此美國(guó)示范公司法并不是由立法機(jī)構(gòu)頒布的，而是由民間組織推出的，從性質(zhì)上看它屬于“軟法”。[7]五是指中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件。我國(guó)于1995年 5月頒布了 “陽(yáng)光法”即《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》。有人將這份中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件稱(chēng)之為軟法。[8]六是指程序法。一直以來(lái)，我國(guó)對(duì)程序及程序法都缺乏足夠的認(rèn)識(shí)和關(guān)注，致使人們誤認(rèn)為程序法是軟法，可以遵守也可以不遵守。從而大大地降低了程序法的價(jià)值。[9]七是指僅有實(shí)體性的權(quán)利宣告而沒(méi)有設(shè)定相應(yīng)程序保障的法條或法律。有人認(rèn)為，法律界習(xí)慣上把僅有實(shí)體性的權(quán)利宣告而沒(méi)有設(shè)定相應(yīng)程序保障的法條或法律稱(chēng)之為“軟法”，如憲法中的綱領(lǐng)性、原則性條款。[10]八是指法律責(zé)任缺失的法條或法律。在立法上，一些法律有禁止性條款，卻無(wú)違反該條款后的責(zé)任規(guī)定，人們形象的把這些法律稱(chēng)為軟法。九是指法律責(zé)任難以追究的法律。有些法律中雖然有法律責(zé)任，但是由于法律責(zé)任要么規(guī)定的比較籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)；要么對(duì)違法成本規(guī)定的比較低，不足以產(chǎn)生應(yīng)有的威懾力，因此實(shí)踐中這類(lèi)法律往往難以執(zhí)行，故也被稱(chēng)為“軟法”，如《義務(wù)教育法》、《教師法》、《教育法》、《工會(huì)法》等。[11] 十是將軟法律等同于執(zhí)政黨政策等柔性規(guī)范。例如，季衛(wèi)東教授就有如下的觀點(diǎn)：“概括地說(shuō)，國(guó)家法出現(xiàn)了剛性規(guī)范與柔性規(guī)范這樣兩種性質(zhì)很不一樣的組成部分比如說(shuō)‘禮法雙行’、‘德主刑輔’，或者表現(xiàn)為現(xiàn)代的法律與政策并列的現(xiàn)象�！�
作為與軟法相對(duì)應(yīng)的概念，“硬法”的含義也可以從國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法兩個(gè)層面加以解讀：國(guó)際法上的硬法是指各國(guó)簽訂（并受各國(guó)實(shí)際執(zhí)行）的國(guó)際習(xí)慣法和條約法。[12]
國(guó)內(nèi)法上的“硬法”內(nèi)容各異：一是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律。[13]二是指刑法等與限制人身自由聯(lián)系在一起的法律。[14]三是指實(shí)體法。[15]四是指刑法，行政法及民法中那部分具有可懲罰性，有較強(qiáng)的強(qiáng)制手段保證實(shí)施的行為規(guī)范。[16]五是指公、檢、法機(jī)關(guān)的執(zhí)法。[17]六是指執(zhí)法程序規(guī)范，操作嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伞18]需要說(shuō)明的是，上述的文獻(xiàn)檢索主要來(lái)自于互聯(lián)網(wǎng)。就國(guó)內(nèi)而言，在各種正式的法學(xué)教材和平面媒體法學(xué)學(xué)術(shù)性文章中，在筆者所觀察到的范圍內(nèi)，罕見(jiàn)使用該名詞的情形。
由此可見(jiàn)，國(guó)內(nèi)對(duì)軟法律和與其相對(duì)應(yīng)的硬法律的理解，都是以規(guī)范本身為觀察對(duì)象，以立法和執(zhí)法中是否體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力為邏輯起點(diǎn)的。所不同的是，有的人是從立法主體、立法技術(shù)的角度加以論述的；有的人是從執(zhí)法主體、執(zhí)法效果的角度加以論述的。這種規(guī)范分析的研究方法，強(qiáng)調(diào)的是從法律規(guī)范到法律規(guī)范的邏輯推導(dǎo)，其理論出發(fā)點(diǎn)是把依據(jù)法律規(guī)范所形成的法律制度看作是一個(gè)自足的體系，其前提是假定人的理性可以建構(gòu)一個(gè)完整統(tǒng)一的理論體系，從而忽視了活生生的現(xiàn)實(shí)生活，精英設(shè)計(jì)的色彩過(guò)于濃重。同時(shí)，過(guò)多的強(qiáng)調(diào)國(guó)家強(qiáng)制力在立法與執(zhí)法中的作用，先驗(yàn)的肯定國(guó)家話(huà)語(yǔ)權(quán)的正當(dāng)性，也有可能導(dǎo)致法律與現(xiàn)實(shí)的背離，而這種背離的直接后果就是全體市民社會(huì)和農(nóng)民階級(jí)將法律的制定和執(zhí)行都看作成為了異己性的制度壓迫。
二、軟法律的理論基礎(chǔ)和邏輯推演
法學(xué)是以客觀存在的法律現(xiàn)象為考察和研究對(duì)象的科學(xué)。在長(zhǎng)期的法學(xué)研究過(guò)程中，古今中外的法學(xué)理論從紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象中抽取和提煉了其中的規(guī)律性元素，組成了不同的法律理論領(lǐng)域。而西方法學(xué)對(duì)法的應(yīng)然性和實(shí)然性劃分是一種學(xué)界普遍適用的和重要的劃分方法。一般來(lái)說(shuō)，所謂應(yīng)然法，是指“應(yīng)當(dāng)如此的法律”，也就是存在于人們腦海中的理想狀態(tài)下的法律，應(yīng)然法的語(yǔ)義所指往往是道德和倫理規(guī)范；而所謂實(shí)然法，是指“實(shí)際上如此的法律”。實(shí)然法的語(yǔ)義所指就是國(guó)家制定法。這種應(yīng)然法和實(shí)然法的兩分法，都是建立在對(duì)法律這種現(xiàn)象的靜態(tài)觀察的角度上的。但是，如果我們站在對(duì)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)真觀察和分析的角度上，我們就可以發(fā)現(xiàn)，如果將靜態(tài)意義上的實(shí)然法放置到社會(huì)環(huán)境的實(shí)驗(yàn)室中觀察，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，即便是實(shí)然法，它的語(yǔ)義所指向的對(duì)象就會(huì)發(fā)生較大的變化。造成這種變化的原因，在根本上是因?yàn)橹袊?guó)法律所躍入的語(yǔ)境和西方法律所躍入的語(yǔ)境有文化上的本質(zhì)差異。在中國(guó)，法律所躍入的語(yǔ)境是一個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)，該巨系統(tǒng)有三個(gè)重要的大系統(tǒng)，分別是：被中國(guó)社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)所承認(rèn)的西方文化；自中國(guó)現(xiàn)代無(wú)產(chǎn)階級(jí)暴力革命中所產(chǎn)生的政治專(zhuān)制文化；從古代一直延續(xù)到今天的民間傳統(tǒng)文化。這樣一來(lái)，為了適應(yīng)中國(guó)語(yǔ)境下這三個(gè)不同的大系統(tǒng)，中國(guó)的法律為實(shí)現(xiàn)其邏輯上的自洽，也就自然而然地區(qū)分出來(lái)三個(gè)不同的法域。第一個(gè)法域依然是應(yīng)然法域，也就是道德與倫理領(lǐng)域。而實(shí)然法域被中國(guó)的政治社會(huì)和市民社會(huì)與農(nóng)民階級(jí)所切割，從實(shí)際上形成了國(guó)家制定法和民間習(xí)慣法兩個(gè)領(lǐng)域，前者主要是實(shí)然的，而后者卻是必然的。如此，我將中國(guó)社會(huì)中的法律領(lǐng)域區(qū)分為三個(gè)理論領(lǐng)域：應(yīng)然法，實(shí)然法，必然法。實(shí)然法雖然是客觀存在的，但往往卻是人們主觀設(shè)計(jì)和理想化的產(chǎn)品，打著深刻的階級(jí)意志的烙印，而必然法則是一種“實(shí)際上如此行動(dòng)的法律”，它的部分內(nèi)容和實(shí)然法重迭，但是也有相當(dāng)多的部分游離于實(shí)然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕跡。軟法律就是深深地隱藏和盤(pán)踞在實(shí)然法與必然法的中間，而不是存在于應(yīng)然法的理論領(lǐng)域中的，這是由硬法律和現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的互相沖撞和彼此妥協(xié)的內(nèi)在規(guī)律所決定的，或者從實(shí)質(zhì)上講，軟法律就是存在于硬法律和民間法之間的一種折衷機(jī)制。
從法律社會(huì)學(xué)的角度看，軟法律存在的理論合理性主要地要從社會(huì)學(xué)或者法社會(huì)學(xué)的基本理論中去尋找和提取。在中國(guó)春秋時(shí)期的法律理論和實(shí)踐中，以儒家為代表的思想家，面對(duì)社會(huì)變革所造成的“硬法律”與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)問(wèn)題，從注重研究法的社會(huì)功能和作用入手，提出了中國(guó)最早的禮法合一學(xué)說(shuō)，這一學(xué)說(shuō)在長(zhǎng)期的道德法律化和法律道德化運(yùn)動(dòng)過(guò)程中終于被中國(guó)古代社會(huì)所完全接納，形成了與社會(huì)完全和諧一致的中華法系。在西方，法律社會(huì)學(xué)的奠基人、奧地利法學(xué)家埃利希提出了“活的法律”的觀點(diǎn)，“埃利希相信，社會(huì)生活中實(shí)際上被人們所廣泛遵循的規(guī)則，不是那些被稱(chēng)之為‘判斷規(guī)則’（Entscheidungsnormen）的指導(dǎo)法官如何斷案的特殊有限的規(guī)則，而是應(yīng)用范圍更為廣泛的‘活的法律’”。[19]因此，從法社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看，所謂法律，不僅僅是指被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)所正式制定的規(guī)范性法律文件，更包括與這些法律文件直接相關(guān)的法律價(jià)值觀念、法律意識(shí)、法律語(yǔ)言、法律傳媒、法治機(jī)構(gòu)、法律人、法律裝備等要素所共同組成的一個(gè)有機(jī)存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)體系。因此，當(dāng)我們將視角從法律規(guī)范本身中轉(zhuǎn)移出來(lái)，投射到研究法律與其文化共生的東西的時(shí)候，我們就不難找到軟法律存在的合理性。比如，我們完全有理由說(shuō)，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，這是軟法律在中國(guó)大行其道的一個(gè)主要原因。
從法條主義的研究方法入手，我們不僅僅將法律條文看作是法律職業(yè)的工具，更將法律條文尤其是法律概念（法律術(shù)語(yǔ)）和法律原則看作是一種具有法律效力的社會(huì)法治資源，并從這種資源中提取出軟法律的功能和實(shí)際的社會(huì)作用。這種社會(huì)作用往往更能夠體現(xiàn)法律作為一種生產(chǎn)力所產(chǎn)生的社會(huì)觀念推動(dòng)力。
從上面的邏輯出發(fā)，我們認(rèn)為，固然我們可以把軟法律和硬法律進(jìn)行對(duì)照，同時(shí)也應(yīng)該將軟法律和民間習(xí)慣法進(jìn)行對(duì)照。大體上，軟法律應(yīng)該是橫跨于硬法律和民間法之間的，相當(dāng)于社會(huì)學(xué)指稱(chēng)的“中間地帶”或者“灰色區(qū)域”。在上述的諸種關(guān)于軟法律的表述方法中，我們認(rèn)為，第四、第五、第七、第八、第九和第十種表述均屬于軟法律，其他各種表述則不屬于軟法律。
三、軟法律的概念與內(nèi)涵
雖然定義往往都是蹩腳的，限制我們觀察社會(huì)的視角。但是，為討論的方便，我還是在被動(dòng)觀察社會(huì)法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)軟法律大致做如下的定義：所謂軟法律，是一種客觀存在于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個(gè)與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對(duì)應(yīng)的法律領(lǐng)域。與之相似的概念可以有：軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等，是一種新的法律分類(lèi)方法。
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