[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱32723次
[ 2005-12-10 11:32:00 | By: 法家梁劍兵 ]
已經(jīng)被社會(huì)合理接受和固定的規(guī)則，誠(chéng)如蘇力教授所說(shuō)的，是一種已經(jīng)構(gòu)成“本土資源”的法律。但是，實(shí)質(zhì)意義上的“先前的法規(guī)”，僅指在歷史發(fā)展過(guò)程中被民眾所接納的習(xí)慣規(guī)則，而軟法律則是被國(guó)家認(rèn)可的規(guī)則，是一種形式意義上的“先前的法規(guī)”。前者具有社會(huì)穩(wěn)定性，后者具有可變動(dòng)性。
2、軟法律和民間習(xí)慣法具有文化同構(gòu)性。在長(zhǎng)期的超穩(wěn)定社會(huì)中，中國(guó)的道德習(xí)俗逐漸與國(guó)家制定法融合，形成了中國(guó)傳統(tǒng)意義上的法律文化，這種法律文化的核心內(nèi)容中，既包含了民間社會(huì)對(duì)國(guó)家強(qiáng)權(quán)的“默契性認(rèn)可”，也包含了國(guó)家強(qiáng)權(quán)對(duì)民間風(fēng)俗習(xí)慣的“理解性接納”。這種互相認(rèn)可和接納的過(guò)程被某些學(xué)者很貼切地概括成兩條雖然進(jìn)路不同但結(jié)局同一的法律成長(zhǎng)道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。在這樣的互動(dòng)過(guò)程中，一方面，國(guó)家的硬法律向民間習(xí)慣注入了大量的規(guī)則，并逐漸演變成以后的民間風(fēng)俗與道德。比如，皇權(quán)不可侵犯規(guī)則逐漸演變?yōu)閻?ài)國(guó)忠君觀念，宗法與分封規(guī)則逐步演變?yōu)橹袊?guó)人的濃厚的敬祖孝親倫理和地方保護(hù)主義精神，等等。另一方面，民間習(xí)慣也頑強(qiáng)地抵抗國(guó)家硬法律的強(qiáng)制注入，導(dǎo)致國(guó)家的硬法律往往不能貫徹到民間，乃至演變成一種合理的“法制不健全”現(xiàn)象。比如，國(guó)家法對(duì)民間復(fù)仇習(xí)俗和祠堂內(nèi)“私設(shè)公堂”的默認(rèn)，對(duì)親屬相隱的完全接納等等。這樣的彼此互動(dòng)，直接導(dǎo)致了國(guó)家法和民間習(xí)慣在同一構(gòu)造內(nèi)的和諧共處。時(shí)代發(fā)展到今天，我們依然可以觀察到這種文化同構(gòu)下的軟法律與民間習(xí)慣法的共性。
3、軟法律構(gòu)成民間法與硬法律之間的緩沖地帶。國(guó)家制定法和民間習(xí)慣法的沖突是中國(guó)法治理想與法治現(xiàn)實(shí)的沖突；是現(xiàn)代西方法律和傳統(tǒng)中國(guó)法律的沖突；也是國(guó)家官僚階級(jí)和市民社會(huì)以及農(nóng)民階級(jí)之間的政治利益沖突。這種沖突從晚清法律改革開(kāi)始，已經(jīng)延續(xù)了整整一個(gè)世紀(jì)。在兩者長(zhǎng)期沖突的過(guò)程中，硬法律和民間習(xí)慣法彼此妥協(xié)，從而形成了我們所說(shuō)的軟法律。因此，這種沖突現(xiàn)象雖然大量發(fā)生卻沒(méi)有引起嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)蕩，并導(dǎo)致社會(huì)革命，其中主要的原因就是在國(guó)家制定法和民間習(xí)慣法之間存在一個(gè)遼闊的中間緩沖地帶，而軟法律作為一種誰(shuí)也無(wú)法否認(rèn)的社會(huì)法律現(xiàn)象，它的客觀的存在合理性便深刻地隱蔽在這個(gè)緩沖地帶里。
4、軟法律是法律而民間法不是法律。對(duì)習(xí)慣法的正式承認(rèn)是國(guó)家的立法活動(dòng)的重要方面，但是，這并不意味著習(xí)慣法可以不經(jīng)過(guò)國(guó)家制定或者認(rèn)可就可以直接構(gòu)成國(guó)家法律體系的組成部分，更不存在以國(guó)家暴力保障執(zhí)行民間習(xí)慣法的情形出現(xiàn)，因此，任何把民間法和法律等同的說(shuō)法都是違背法律的本質(zhì)特征與含義的。軟法律則不同，一部分軟法律本身就是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的；一部分軟法律雖然不是國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定，但是卻是被官方正式承認(rèn)并被實(shí)施的，例如國(guó)家強(qiáng)制性質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、再例如執(zhí)政黨的政策；一部分軟法律是被官方的輿論機(jī)器所支持和宣揚(yáng)的�？傊�，無(wú)論軟法律如何產(chǎn)生，他們都被蓋上了深刻的和鮮明的國(guó)家圖章。同時(shí)，這樣的法律，有的可以不實(shí)施，只是用來(lái)表明國(guó)家的立場(chǎng)和態(tài)度，例如上述的“每人負(fù)責(zé)栽種20棵樹(shù)木”；但是，如果國(guó)家決意實(shí)施某軟法律，該軟法律則會(huì)被最迅捷和最有效的國(guó)家暴力所保障和支持，這種暴力往往具體體現(xiàn)為輿論聲討、剝奪身份、阻斷社會(huì)交往、剝奪財(cái)產(chǎn)來(lái)源、非法行政，乃至出動(dòng)軍警和武裝力量等方式，這樣的國(guó)家暴力，不僅僅是民間習(xí)慣法不具備的，甚至是許多硬法律也無(wú)法具備的。
5、民間習(xí)慣法還具有其他一些軟法律所不具備的特征。例如，民間習(xí)慣法不存在被國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施的問(wèn)題，因此其運(yùn)行是沒(méi)有任何成本的；民間習(xí)慣法往往通過(guò)各種媒體進(jìn)行潛移默化的傳播，但是主要是經(jīng)過(guò)非主流意識(shí)形態(tài)的管道傳遞，另外，民間習(xí)慣法中往往存在與現(xiàn)代法治文明相沖突的非正當(dāng)規(guī)則，構(gòu)成法律的消極障礙等等。
四、軟法律的外延
軟法律在外延上主要包括下列各種類(lèi)：
（一）國(guó)際法中的軟法律。以《各國(guó)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》為例，不是本文討論的重點(diǎn)。
（二）國(guó)內(nèi)法中的軟法律。是指受到《中華人民共和國(guó)立法法》調(diào)整和規(guī)制的法律形式，主要包括：憲法序言和不具有強(qiáng)制性的憲法條文、宣示性法條（宣示立法目的、法律原則的法條）、術(shù)語(yǔ)解釋法條、法律責(zé)任缺失的法律規(guī)范、法律責(zé)任設(shè)置不當(dāng)導(dǎo)致難以操作的法條、部門(mén)規(guī)章、地方規(guī)章等等
（三）中國(guó)社會(huì)現(xiàn)存的和大量的事實(shí)上的軟法律。主要包括：執(zhí)政黨的會(huì)議公報(bào)和各種決議，以國(guó)務(wù)院和黨中央名義聯(lián)合發(fā)布的政策文件、憲法性慣例（例如執(zhí)政黨的修憲提案權(quán)）、會(huì)議紀(jì)要、司法慣例（例如“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”）、支付令程序、最高法院案例匯編、作為軟行政法的《國(guó)家產(chǎn)業(yè)指引》、消費(fèi)警示制度等等。
（四）正式和非正式法治機(jī)構(gòu)的辦事方式（上司命令和內(nèi)部規(guī)章等）。既然法律是一種社會(huì)現(xiàn)象，那么，那種只把法律看成是行為規(guī)范，而把法的制定和實(shí)施機(jī)構(gòu)排除在法律之外的認(rèn)識(shí)就是違背法律社會(huì)學(xué)原理的。尤其是在現(xiàn)實(shí)中國(guó)社會(huì)中，這種孤立地認(rèn)識(shí)法律的思維習(xí)慣不僅是唯心主義的，而且是片面的和十分有害的，它直接導(dǎo)致對(duì)法律的理想主義期盼，并間接導(dǎo)致對(duì)法律目的不能實(shí)現(xiàn)后的失望和法律虛無(wú)主義思潮的泛濫。如果我們承認(rèn)馬克思主義的唯物主義原理是真理，我們就應(yīng)該將法律和法律的實(shí)施機(jī)構(gòu)視為同一個(gè)整體，就好象將汽車(chē)和開(kāi)車(chē)的司機(jī)視為同一個(gè)整體一樣。
法律社會(huì)學(xué)不僅僅研究法律，也必須研究與法律實(shí)現(xiàn)相關(guān)的一切社會(huì)因素，并直接將這些因素納入法的范圍。在一般的法學(xué)理論中，僅承認(rèn)法律原則、法律規(guī)則和法律概念為法的要素。但是，在法律社會(huì)學(xué)的視野中，法律實(shí)施組織即法治機(jī)構(gòu)的辦事方式也是一種法的要素，而且是最重要和最關(guān)鍵的要素。就中國(guó)的社會(huì)特色而言，社會(huì)組織的自為性和自治性特點(diǎn)十分明顯。在中國(guó)，“人在單位”，自然人是要服從“單位”的。推而廣之，法官首先是要服從法院的，檢察官也首先是要服從檢察院的。所以，“單位”的組織人格往往吸收自然人的個(gè)體人格，“單位”的組織意志或者領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人意志往往決定和支配著個(gè)人意志。這樣一來(lái)，法院和檢察院里面的辦事方式就成為法官和檢察官在適用法律時(shí)的首選行為規(guī)則，而這種辦事方式當(dāng)然也構(gòu)成了中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中“活的法律”的必然組成部分。尤其是在人治勢(shì)力膨脹的時(shí)候， “單位里的辦事方式”往往在事實(shí)上構(gòu)成國(guó)家控制社會(huì)的主要方式和手段。
但是，無(wú)論是法院還是檢察院，都是正式的國(guó)家法律機(jī)關(guān)，它所適用的是硬法律而不是本文意義上的軟法律。在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)里，制定和實(shí)施軟法律的主要是非正式的法治機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織，主要包括執(zhí)政黨的各級(jí)委員會(huì)（尤其是政法委員會(huì)）、政府內(nèi)的法制機(jī)構(gòu)、法院內(nèi)的審判委員會(huì)、檢察院內(nèi)的檢察委員會(huì)等。
綜合上述描述，我們認(rèn)為，所謂軟法律，是在中國(guó)社會(huì)中客觀存在的、主要是由國(guó)家和社會(huì)認(rèn)可并以柔性強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)其功能和作用的法律體系。這種法律是圍繞著國(guó)家和社會(huì)之間的共同價(jià)值和文化精神而產(chǎn)生并形成的，在本質(zhì)上依然是一種合乎現(xiàn)實(shí)中統(tǒng)治階級(jí)意志的合理的社會(huì)規(guī)則。它主要體現(xiàn)為一種社會(huì)性的而不是國(guó)家性的普遍強(qiáng)制和普遍約束，是合乎中國(guó)社會(huì)過(guò)去、現(xiàn)在、以及未來(lái)各個(gè)歷史時(shí)期的自身發(fā)展規(guī)律的客觀存在。它以中國(guó)社會(huì)歷史長(zhǎng)河的基本特征和運(yùn)動(dòng)規(guī)律為河床，以柔軟的和連綿不斷的中華政治文明和法制文明為動(dòng)力，以非暴力約束的柔性強(qiáng)制力為手段，有機(jī)地與硬法律匯合在一起，對(duì)現(xiàn)在和將來(lái)中國(guó)社會(huì)的各種社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效地與合理地歸置、激勵(lì)、調(diào)整，從而整合了以外來(lái)法律精神和原則為主干的“硬法律”和中國(guó)社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)之間的種種張力和尖銳矛盾，從而構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的和行動(dòng)中的中國(guó)法律運(yùn)行體系的一個(gè)重要方面。
五、軟法律的功能和作用
（一）軟法律的功能：功能是法律在被制定出來(lái)前人為附加于法律的目的和希望，功能更多地表明了立法者之所以制定法律的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心起因。從這個(gè)角度審視軟法律現(xiàn)象，我們可以發(fā)現(xiàn)。被法律的制定者附加在軟法律之上的功能主要有以下各端：
1、宣言功能。當(dāng)立法者想表明自己的思想和觀念的時(shí)候，為證明其思想的正當(dāng)性、合理性和權(quán)威性，必須借助一種權(quán)威載體搭載并展示其思想和觀念，這樣的過(guò)程就是宣言。立法者都深知這種權(quán)威載體非法律莫屬，于是，紛紛將自己的各種各樣的思想搬進(jìn)法律之中，于是，宣言式的法律便產(chǎn)生了。例如，凡社會(huì)主義國(guó)家的憲法，均將馬克思主義的原理和本國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人的思想放進(jìn)憲法，而有基督教傳統(tǒng)的國(guó)家，則往往將上帝的話(huà)語(yǔ)和思想放進(jìn)他們的憲法。除此之外，在大陸法系的各種部門(mén)法典中，也往往將立法的宗旨、意圖、法律理念等放進(jìn)各種部門(mén)法法條當(dāng)中。于是，我們就可以發(fā)現(xiàn)，凡是中國(guó)現(xiàn)在的法律，處于顯著位置的“置頂”法條，幾乎都是宣言式的法條。
2、教育功能。思想被宣言之后，如果不被其他社會(huì)主體認(rèn)同，或者轉(zhuǎn)化成為其他主體的思想，發(fā)明這種思想的目的就會(huì)落空。于是，法律的制定者又給法律附加了教育功能，企圖通過(guò)法律可以被廣泛傳播的特征迅速教育民眾，就好象一個(gè)搭在便車(chē)上的旅客想低成本而又快速地到達(dá)自己的目的地一樣。于是，法律就構(gòu)成了立法者以自己的思想為范式，教育和改造其他群眾的最適宜的工具。區(qū)別在于，以往的教科書(shū)，只承認(rèn)具體的法律適用活動(dòng)對(duì)群眾有教育作用，卻忽視了法律條文本身才是最具體和最能夠得到有效傳播的教科書(shū)。例如，我國(guó)刑事訴訟法中關(guān)于證人有出庭作證義務(wù)的規(guī)定實(shí)際上就是一種教育性的法律條文。
3、設(shè)計(jì)功能。教育群眾的目的是為了改造群眾，使之適合于立法者的統(tǒng)治便利。而改造群眾的目的又是為了塑造和改進(jìn)社會(huì)，因此，如何改造社會(huì)以使社會(huì)按照統(tǒng)治階級(jí)的意圖而變形，這就需要一種甚至是多種的設(shè)計(jì)。這種設(shè)計(jì)與教育功能與宣傳功能不同之處在于，前兩者往往以?xún)r(jià)值的形態(tài)出現(xiàn)，而設(shè)計(jì)卻往往以規(guī)范或者程序的形態(tài)出現(xiàn)。例如，外國(guó)議會(huì)的議事規(guī)則、中國(guó)立法法等，均屬一種具有設(shè)計(jì)功能的軟法律。
4、開(kāi)拓權(quán)力空間功能。軟法律在中國(guó)的盛行，與該功能有較大的關(guān)系。立法者深明法律對(duì)自身權(quán)力的限制功能，因此，在制定法律的時(shí)候往往為自己未來(lái)權(quán)力的實(shí)施留下寬廣的自由空間，因此，符合最廣大群眾愿望的制度未必符合立法者的愿望，但是立法者又不能違逆群眾的愿望，那樣的話(huà)，很可能在民主的機(jī)制下該法律根本不可能獲得通過(guò)。于是，立法者便利用自己掌握立法提案權(quán)的事實(shí)，將群眾喜歡的事物制定成為形式上的法律，但并不賦予該法律以實(shí)現(xiàn)的配套規(guī)則，于是，這樣的法律命里注定從制定當(dāng)初就是軟的，不可能是硬的。
（二）軟法律的社會(huì)作用
如果說(shuō)功能是立法者附加在法律之上的目的和希望，那么，社會(huì)作用就是功能在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)程度。功能是唯心主義的，而作用則是唯物主義的，前者建立人的主觀愿望的基礎(chǔ)上，后者則建立在社會(huì)變形的基本事實(shí)基礎(chǔ)之上。雖然，中國(guó)的法律制度，在建立的當(dāng)時(shí)和整個(gè)過(guò)程中，都充斥著唯心主義的激進(jìn)和浪漫，也表現(xiàn)出異樣于傳統(tǒng)文化的特異性，但是，任何的特異性在強(qiáng)行插入連續(xù)性之后，都會(huì)引起連續(xù)性的一定改變。正如伽達(dá)默爾所說(shuō)：要從效果的角度了解歷史。在經(jīng)過(guò)大約26年的法治努力后，我們認(rèn)為，軟法律在一定的程度上實(shí)現(xiàn)了其應(yīng)有的社會(huì)作用，這些作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面上：首先，成為中國(guó)法治現(xiàn)代化本土資源中的正式部分；其次，構(gòu)成改革開(kāi)放時(shí)代主流意識(shí)形態(tài)的核心部分；第三，促進(jìn)了公民法律意識(shí)水平的提高，初步樹(shù)立法治信仰；第四，成為市民社會(huì)和農(nóng)民階級(jí)抵抗政治肆意妄為的合法武器；第五：有效刺激了對(duì)于法治的社會(huì)需求；第六，作為一種社會(huì)生產(chǎn)力參與了實(shí)際的社會(huì)化生產(chǎn)過(guò)程并對(duì)國(guó)家的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。
但是，我們也應(yīng)該看到，軟法律在實(shí)現(xiàn)上述積極社會(huì)作用的同時(shí)，也導(dǎo)致了消極的社會(huì)作用，主要有三個(gè)方面：其一，有些軟法律因?yàn)闊o(wú)法在社會(huì)生活中實(shí)施，在客觀上造成了“有法不依”的社會(huì)問(wèn)題，導(dǎo)致了人民群眾對(duì)“法制不健全”的抱怨和不滿(mǎn)。其二、上述的抱怨和不滿(mǎn)又造成了“法律完美主義”的病態(tài)期待。法律完美主義的缺陷在于：它試圖把千絲萬(wàn)縷、糾葛不清的各類(lèi)社會(huì)事務(wù)都用一條條剛性的法律條文予以界定。⑤而眾所周知，法律只有兩個(gè)答案：“是”或者“不是”。但社會(huì)關(guān)系往往是復(fù)雜的、柔性的，它也許會(huì)存在Ｎ種答案。因此，在公眾沒(méi)有了解到這種法律答案不能囊括社會(huì)答案的天然缺陷的時(shí)候，就很容易產(chǎn)生把法律當(dāng)作一切社會(huì)事務(wù)（不管它是公共范疇還是私人范疇）的主宰，那么它就成為了一種病態(tài)期待。第三，有些軟法律在事實(shí)上與硬法律是沖突和矛盾的，卻在社會(huì)中使用直接的柔性強(qiáng)制辦法和非正式暴力強(qiáng)行實(shí)施，造成了激烈的法律沖突甚至是法治危機(jī)。這種情況，我們可以形象化地將其描述為“軟法律不軟、硬法律不硬”。這樣的軟法律往往具有了某種居高臨下的優(yōu)勢(shì)，這種優(yōu)勢(shì)很容易瓦解硬法律的效力，損害硬法律制度，并轉(zhuǎn)化成一種權(quán)力的過(guò)度集中。
六、軟法律與硬法律的對(duì)接與整合。
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