[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱32951次
我國首例計算機軟件著作權侵權案－“微宏”訴“遠望”案的技術鑒定結論稱：“樣本中的兩個執(zhí)行程序除了約10％左右的目標碼之外，無論是程序的名稱、執(zhí)行結論、目標碼的大部分說明、文件的名稱和內容均與“微宏”unFox軟件相同�！� 法院于是據此判定涉嫌侵權的軟件同原告的軟件具有實質的相似性，進而構成了侵權。
在實際判斷過程中，僅有實質相似性的判斷是不夠的，因為如果兩個軟件是分別獨立開發(fā)的，由于巧合而實質相似，是不構成侵權的。因此，還需要另一個條件，那就是“接觸”。這里的接觸，指的是涉嫌侵權者曾經接觸過權利人的軟件作品，有復制或抄襲軟件作品的機會和條件。在前述案例中，“接觸”條件當然也是該判斷所必需的。
1968年美國法院在Whelan公司訴Jaslow公司案中明確：在滿足了實質性相似的條件后，如果能進一步證明后一程序的開發(fā)者曾接觸過前一程序，就能被認定構成侵權。
我國法院也是基本適用“實質相似性加接觸”這一原則，并由法官結合具體案件情況做出判斷。在曾小堅、曹榮貴訴深圳市帝慧科技實業(yè)有限公司、連樟文、劉九發(fā)侵犯“公安基層業(yè)務管理系統(tǒng)”計算機軟件著作權案中，法院就是根據這一原則并認定三被告構成侵權，對此案做出的判決。
3、侵犯計算機軟件著作權的責任承擔
（1）、計算機軟件著作權侵權的民事責任
根據《軟件條例》的規(guī)定，具有前述第一部分中（1）至（4）種及其他侵權軟件著作權的行為，應當根據具體情況，依法追究侵權行為人的民事責任。
民事責任的具體內容主要有以下幾種：停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。
（2）、計算機軟件著作權侵權的行政責任
對于違反著作權法的侵權行為，由國家著作權行政管理部門依照法律法規(guī)的規(guī)定，依其行政職權追究侵權者的法律責任。
著作權行政管理部門采取的行政手段主要包括：責令侵權行為人停止侵權行為；沒收侵權行為人的非法所得；沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。
除此之外，著作權行政管理部門在行使行政處罰權的同時，可以責令侵權行為人賠償權利人的損失。
（3）、計算機軟件著作權侵權的刑事責任
我國在著作權法中明確了對于侵犯包括軟件著作權在內的知識產權的犯罪行為，應當依追究其侵權行為人的刑事責任。
侵犯軟件著作權的犯罪主要有：①侵犯軟件著作權的犯罪；②銷售侵權軟件的犯罪；③侵犯軟件著作權罪與銷售侵權軟件罪的數罪并罰。
三、專利法對計算機軟件的保護
計算機軟件一般包含計算機程序和文檔，通常情況下計算機文檔是對計算機程序的說明或者是簡要介紹，而計算機程序才是計算機軟件真正價值的體現。由于專利權能夠保護思想、概念、方法和功能等，恰好能夠在一定程度上彌補著作權無法對軟件涉及的思想、算法等方面進行保護的空白，從計算機程序的功能性來看與專利法保護的發(fā)明創(chuàng)造的相似性更多，因此本章在討論計算機軟件的專利保護時，是針對計算機程序來進行的。
（一）計算機程序獲得專利保護的條件
1、各國計算機軟件發(fā)明申請專利的審查判斷標準
隨著計算機技術的發(fā)展, 包括計算機程序在內、軟硬件結合的發(fā)明創(chuàng)造不斷的涌現出來，這些發(fā)明創(chuàng)造的技術特征或者技術要點往往集中體現在計算機程序之中，成為一種結合了數學算法與工程控制的信息或控制工程的處理方法。為了擴大對軟件的專利保護，各國越來越重視軟件專利審查基準的規(guī)定。雖然專利審查基準不是法律，但它卻是判斷計算機軟件能否獲得專利權的重要依據。下面先介紹一下美國、日本和歐洲的計算機軟件專利審查基準：
（1）、美國計算機軟件專利審查基準
經過多年的爭論與實踐，1995年6月2日美國專利商標局（USPTO）提出了《與計算機有關發(fā)明的審查基準草案》，1995年10月3日對新基準進行了相關的法律解釋，1996年2月28日正式公布，并于同年3月29日開始實施。
新基準同1981年的《審查基準》相比有了很大的變化，新基準不但放寬了對計算機軟件的可專利性的限制，而且著重強調了軟件專利的實用性。新基準的主要內容如下：
①、審查員不必在一開始就檢查某項權利要求是否為數學演繹公式，而應對一個發(fā)明中的每一項權利要求分別審查是否具有專利性，并從發(fā)明的整體來考察其作用和功能；
②、對于業(yè)務方法的權利要求不能因為它是屬于商業(yè)領域的方法而予以駁回，如此一來，一些與商業(yè)活動有關的涉及計算機軟件的專利申請有可能獲準；
③、軟件發(fā)明在其所屬的科技領域內的實用性應該成為審查員主要考慮的因素；
④、《計算機應用發(fā)明的審查基準草案》中規(guī)定：被計算機程序或其它形式軟件控制的計算機或其它可程序控制性裝置視為一種可專利“機器”（machine）；在計算機上或計算機協助下實施的一系列特殊的操作步驟視為一個可專利“過程”（process）；當在計算機上運行時，能用來控制計算機以某種特殊方式運作的計算機可讀內存（Computer read memory），視為一種專利“制品”（article of manufacture）。
⑤、《計算機應用發(fā)明的審查基準草案》還就不受專利保護的情況作了排除。當軟件發(fā)明若具有下列情形之一時，就會被視為不具有專利性：
a）獨立于任何實體以外的純信息組合或排列；b）已包含了代表創(chuàng)作或藝術表達的信息，并附著于已知的“機器可讀儲存媒體”如音樂和文藝作品；c）獨立于任何實體以外的“信息結構”也不在計算機的實質組成之中的信息或資料；d）僅僅對于抽象的意識或是概念進行控制的程序或步驟，如對于一個數學問題的解答步驟等；
⑥、“安全港”原則：只要計算機軟件發(fā)明申請的權利要求符合以下條件之一，即可以被當然視為具備專利性：
a）軟件發(fā)明申請的權利要求應該具備獨立演繹或事后操作的能力（即能夠獨立進行實質性的運作或操作）；b）軟件發(fā)明申請的權利要求具備事前演繹或操作的能力（即能夠對具體的物理或實質要素或行動信息進行操作）。只有完全不符合其中的各項條件時，審查員才需要進一步考察該發(fā)明在其所屬科技領域內的實用性。
1998年7月23日，美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）對State Street Bank & Trust Co.v Signature Financial Group Inc(Fed.cir.no.96-1327)這個對商業(yè)方法之計算機軟件相關專利可否申請專利一案中，就作出了有利于權利人的判決，而本案也被視為軟件專利的經典判決。州聯邦法院參考過去的專利制度之演進及其近期案例，以商業(yè)方法及其使用之數學算法為抽象的概念，不具可專利性，判決Singnature 公司專利權無效。但CAFC 認為金融服務業(yè)所使用之軟件，雖屬商業(yè)方法，仍應與其他方法適用相同標準：只要能產生“實用的、具體的及有形的結果（useful，concrete and tangible result）”均可受到專利法保護。
（2）、日本計算機軟件專利審查基準
日本關于軟件的專利性問題也一直存在著爭議，但是“發(fā)明的實質即使是軟件，事實上也還有許多取得了專利�！� 為了適應新技術發(fā)展的需要，日本特許廳改變了六年修改一次計算機軟件審查指南的慣例，于1997年通過了新的審查標準。
根據原審查標準的規(guī)定：純算法本身不能受專利法保護，但是如果它被一項發(fā)明所應用時，并且該發(fā)明是硬件與軟件的結合，那么就可能獲得專利保護。而對于程序語言、程序本身以及程序顯示而言，其本身也不可能獲得專利。甚至一項軟件發(fā)明的權利要求記載了程序的可讀媒體或權利要求是“軟件”或“程序”的，那么它也不會受到專利法保護。
新的審查標準進一步放寬了對計算機應用軟件的可專利性的條件，其進步性體現在：
①、記錄計算機程序或資料結構的記錄媒體可以認定為發(fā)明，即對于固化在CD-ROM和軟盤上的符合一定條件的軟件給予專利保護；
②、一件軟件發(fā)明申請不一定會因為其發(fā)明主題被歸結于不屬于專利發(fā)明范圍的八大類型 之中就必然遭到駁回。
日本特許廳2001年4月1日還發(fā)布了一份“商業(yè)方法發(fā)明不具有專利性的范例”，明確了“一項使用計算機的商業(yè)方法發(fā)明其應以整體的包括涉及到商業(yè)方法部分的創(chuàng)造性的判斷”。這就意味著軟件發(fā)明的創(chuàng)造性需要從計算機硬件、軟件、商業(yè)方法等部分全面考察。
（3）、歐洲專利局專利審查基準
在1977年1月24日生效的《歐洲專利公約》中，歐洲專利局明確的規(guī)定將單純的計算機程序排除在專利法保護的客體之外。歐盟委員會在1980年公布的《關于計算機程序法律保護指令建議書》中也表示著權法是保護電腦程序的最佳選擇和主要方法。在舊的歐洲專利局的審查基準中也否定了計算機程序的專利性。
而后，歐洲專利局以及一些歐洲國家也受到了美國對軟件專利法保護的影響，新的公約把計算機硬件系統(tǒng)與軟件視為一個整體，如其能夠對現有技術做出貢獻，可授予專利權。歐洲專利局于1985頒布的新審查基準也確認，如果一項同軟件有關的發(fā)明具有技術性，則有可能獲得專利權。
雖然，歐洲專利局對計算機軟件能否具有專利性的條件有了放寬的趨勢，但是歐洲專利局對于不同硬件結合的計算機程序不能獲得專利權這一態(tài)度卻一直沒有改變。
2、我國計算機程序授予專利權的條件
專利法對可授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造規(guī)定了一系列的條件，計算機程序必須屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，才有可能獲得專利權。專利《審查指南》第九章涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題中規(guī)定：“如果發(fā)明專利申請只涉及計算機程序本身或者是僅僅記錄在載體（例如磁帶、磁盤、光盤、磁光盤 、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的計算機可讀介質）上的計算機程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現，都屬于智力活動的規(guī)則和方法�！保弧暗�，如果一件涉及計算機程序的發(fā)明專利申請是為了解決技術問題，利用了技術手段和能夠產生技術效果，就不應僅僅因為該發(fā)明專利申請涉及計算機程序而否定該發(fā)明專利申請屬于可給予專利保護的客體�！币虼耍嬎銠C程序的發(fā)明是指為解決發(fā)明提出的問題，全部或部分以計算機程序處理流程為基礎的解決方案。
（1）、屬于智力活動的規(guī)則和方法的計算機程序不能被授予專利權
專利法明確規(guī)定，智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權，因此其發(fā)明的主題必須不是智力活動的規(guī)則和方法。所謂智力活動的規(guī)則和方法包括數學方法以及一切屬于以人的抽象思維、主觀意念或者感覺為特征的非技術方案。 它一般以人的思維運動為基礎，源于人的思維活動，運用推理、分析、判斷等思維方式方法得出抽象的結果。計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。它體現的是智力活動的規(guī)則和方法，因此僅以單純的計算機程序為主題，或者以計算機程序為主要主題的發(fā)明創(chuàng)造，是不能被授予專利權的。
（2）、涉及計算機程序的發(fā)明必須是一個能夠產生積極的技術效果的、完整的技術方案
我國很多專家認為，判斷計算機軟件是否具有專利性的關鍵在于該軟件是否具備技術性，可授予專利權的發(fā)明創(chuàng)造必須是一個完整的技術方案。因此，涉及計算機程序的發(fā)明必須是一個完整的技術方案，才有可能獲得專利權。
具體的講：首先，該涉及計算機程序的發(fā)明應當采用技術手段，具備技術特征；其次，這些技術特征能夠使涉及計算機程序的技術方案具備完整性；最后，該技術方案的完整性并不取決于是否存在計算機程序。也就是說，所含的計算機程序是為了解決技術方案中存在的技術問題，而不是構成這一技術方案的全部。
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