[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱25693次
在專門為了科學研究而研究，以及專門為了實驗而實驗的情況下，使用軟件專利，可以作為侵犯專利權的例外。
其五、善意第三人使用、銷售的行為雖然定性為侵權，但不承擔賠償責任
當?shù)谌耸浅鲇谏埔馐褂没蜾N售了侵犯專利權的涉及軟件產品的時候，如果能夠證明其合法來源的，仍視為侵權，可不承擔賠償責任，但是必須停止侵權行為。
2、計劃實施許可
當軟件專利對國家和社會公共利益具有重大意義的時候，國家可以依法決定在一定范圍內推廣和使用，由實施單位按國家規(guī)定支付權利人使用費。
3、強制實施許可
我國《專利法》的48條、49條和50條規(guī)定了3種國務院專利行政部門可以依法授權實施強制許可的情形，軟件專利的強制實施許可也受這些條款的約束：
其一、當具備實施軟件專利條件的單位請求軟件專利權人許可其實施該專利，卻未能在合理時間內成功的獲得許可，國家可以給予實施該專利的強制許可。
其二、國家在為了維護公共利益以及出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況的時候，可以給予軟件專利的強制許可。
其三、關于從屬專利的“交叉許可”
所謂的從屬專利，是指前后兩個專利之間在技術上存在著從屬關系，在后專利的權利要求所要求的保護的技術方案落入在先專利的專利保護范圍之內。 從屬專利強制許可的條件是后一專利依賴于在先專利的實施，且后一專利比在先專利具有顯著的經(jīng)濟意義的重大技術進步。此時，國家可以依據(jù)后一專利權利人的申請給予在先專利的強制許可，在此情況下，也可以依在先專利的申請給予其后一專利的強制許可，這種作法通常被稱為“交叉許可”。
國家為了保障權利人的利益，也規(guī)定了相應的對取得強制許可的單位或個人來說需要承擔的義務，首先，不能享有獨占的實施權；其次，不得許可他人實施；最后，應當向權利人支付合理的許可費用。
（四）、計算機軟件專利保護中的侵權救濟
1、計算機軟件專利保護范圍的確定
計算機軟件專利作為發(fā)明專利的一種，它的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書和附圖可以用來對權利要求進行解釋，但是說明書和附圖的內容不能引入權利要求中。
由于權利要求書用于確定專利權的保護范圍，對于專利權能否獲得恰當?shù)谋Ｗo起著重要的作用，在專利制度中也占有十分重要的地位。
權利要求包括獨立權利要求和從屬權利要求，其中獨立權利要求是從整體上反映發(fā)明或著實用新型的技術方案，并記載解決其技術問題的必要技術特征；而從屬權利要求用附加的技術特征，對所引用的權利要求作進一步的限定。獨立權利要求所確定的即是最大的保護范圍，因此在確定發(fā)明或著實用新型專利的保護范圍時，應對其獨立權利要求的內容做出解釋，計算機軟件亦如此。
“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求書的獨立權利要求可以寫成一種方法權利要求，也可以寫成一種產品權利要求，即實現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征，而不能只概括地描述該計算機程序所具有的功能和該功能所能夠達到的效果。如果寫成方法權利要求，應當按照方法流程的步驟詳細描述該計算機程序所執(zhí)行的各項功能以及如何完成這些功能；如果寫成裝置權利要求，應當具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關系，并詳細描述該計算機程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能�！�
在確定計算機軟件專利權的保護范圍時，應該將其獨立權利要求中記載的全部技術特征所表達的技術內容作為一個整體來看待，而不論是前序部分的技術特征，還是特征部分的技術特征都有相同的作用，即把權利要求中記載技術內容的技術方案看成一個整體。
2、侵犯計算機軟件專利權的行為
侵犯專利權的行為可以根據(jù)行為本身是否涉及專利技術內容，分為兩類：
（1）、實施他人專利行為
實施他人專利行為構成侵權必須滿足兩個前提要件，即①以生產經(jīng)營為目的；②未經(jīng)專利權人許可。
根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，對于實施他人計算機軟件專利權的行為有以下兩種具體形式：①制造、使用、許諾銷售、銷售或進口他人的涉及計算機軟件專利發(fā)明產品；②使用他人涉及計算機軟件發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進口依照該方法直接獲得的產品。
（2）、假冒他人專利行為
假冒他人專利的行為不涉及專利技術，事實上是侵害了合法專利權人的標記權，但仍屬于一種侵權行為，應當向被侵權人承擔民事責任。
3、計算機軟件專利保護中的侵權救濟途徑
計算機軟件專利被侵犯時的救濟途徑有如下幾種方式：
（1）、通過當事人協(xié)商解決；
（2）、請求管理專利工作的部門處理；
（3）、通過司法方式解決，專利權人可以直接向人民法院提起民事訴訟，也可以因不服專利管理機關的處理結果而向法院提起行政訴訟。
對于假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，還可以由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，并處罰款；構成犯罪的，還應依法追究其刑事責任。
四、商標法保護計算機軟件
商標作為商品或服務的一種標記，其作用在于將一個經(jīng)營者的產品或服務區(qū)別于其他經(jīng)營者的產品或服務，從而幫助消費者在相同或類似的競爭產品或服務中進行選擇。同時，商標還具有表彰商品或服務的質量和信譽的作用，以及廣告的功能。
所謂的商標權是指商標所有人對法律確認并給予保護的商標所享有的權利。 商標權的主要內容包括專有使用權、禁止權、使用許可權、轉讓權等。
商標法作為知識產權法律體系中重要的一環(huán)，可以同著作權法、專利法并稱為知識產權法的三大支柱，它雖然不能提供針對計算機軟件的實質內容與表達的直接保護，卻可以為軟件提供商業(yè)化的保護。
計算機軟件的權利人可以通過商標法來實現(xiàn)對其所屬軟件的保護。首先，軟件的權利人可以針對軟件產品申請注冊商標，并通過標注在其產品包裝上的商標來表明其身份以及商譽；其次，軟件的權利人還可以通過技術措施在軟件中設置其特有的商業(yè)標記，例如，通過技術手段令與注冊商標相同的文字商標、圖形商標或者其二者的結合出現(xiàn)在軟件的界面上。
上述措施不僅可以防止他人對商品化了的計算機軟件實施侵權，也可以在遭受侵權后，利用商標法有效地打擊侵權行為。尤其是當軟件被盜版的時候，這些盜版軟件經(jīng)常是不標明商標、產地等，甚至是假冒商標，軟件權利人可以依據(jù)商標法請求工商行政管理部門進行查處，在實踐中，行政手段通常要比訴訟程序更簡便、快捷，達到保護計算機軟件的目的。當然，商標法還對侵犯軟件商標權的行為應承但的民事以及刑事責任進行規(guī)定了。
五、從商業(yè)秘密角度為計算機軟件提供保護
（一）計算機軟件與商業(yè)秘密的關系
1、商業(yè)秘密的概念及特征
商業(yè)秘密是知識產權的客體之一，許多國際組織都試圖在世界范圍統(tǒng)一保護商業(yè)秘密的基本原則。在《與貿易有關的知識產權協(xié)議》、《有關保護know-how的標準條款》（國際商會1961年制定）、1996年世界知識產權組織制定的《反不正當競爭保護的示范規(guī)定》、1992年中美兩國政府簽署的關于保護知識產權的諒解備忘錄等國際公約或這條約中，都對規(guī)定了保護商業(yè)秘密的條款。美國、瑞典等一些國家專門立法保護商業(yè)秘密，也有部分國家建議對商業(yè)秘密的專門保護。
我國沒有專門的商業(yè)秘密法，關于商業(yè)秘密的規(guī)定主要散落在《反不正當競爭法》、《合同法》、《勞動法》、《刑法》、民法以及國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》之中。雖然，商業(yè)秘密的規(guī)定主要體現(xiàn)在《反不正當競爭法》中，但是從刑法設置的布局來看，與商業(yè)秘密有關的犯罪規(guī)定在侵犯知識產權罪之中，位于商標、專利、著作權之后，而沒有將其同多數(shù)反不正當競爭犯罪布置在一起。在《中華人民共和國民法（草案）》第八十九條也規(guī)定商業(yè)秘密所享有的權利屬于知識產權。由此可見，我國法律也是將商業(yè)秘密認定為一種知識產權的。
《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第七節(jié)專門規(guī)定了未披露過的信息的保護，這里提到的未披露過的信息就是指商業(yè)秘密�！杜c貿易有關的知識產權協(xié)議》認為：“只要有關信息符合下列三個條件，即在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內容的確切組合，并非通常從事有關該信息工作之領域的人們所普遍了解或容易獲得的；因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關情況采取了合理措施”，就可以被認定為商業(yè)秘密。我國《反不正當競爭法》中對商業(yè)秘密的定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。
從上述定義中，可以分析出商業(yè)秘密具有如下特征：
（1）、具有創(chuàng)新性：
具有創(chuàng)新性是指商業(yè)秘密事實上未被公眾了解或沒有進入公共領域，不被公眾所知悉，同普通的公眾廣為知悉的信息相比具有一定的創(chuàng)造性和新穎性，這是商業(yè)秘密區(qū)別于一般知識經(jīng)驗、技巧的一個重要的特征，而且商業(yè)秘密的創(chuàng)新性并不要求達到如同專利法中規(guī)定的創(chuàng)造性和新穎性的水平。
這里的“公眾”的含義是相對的，除負有保密或不得利用該秘密義務的人，都可以稱之為“公眾”。狹義的講，只要被一個“公眾”從公開渠道直接知曉，該秘密就意味著公開，從而喪失了“秘密性”。但是，商業(yè)秘密存在地域范圍上的相對性，即不要求商業(yè)秘密不為所有地域范圍的人們普遍知曉。
（2）、具有價值性：
具有價值性是指商業(yè)秘密能給擁有者帶來經(jīng)濟利益，并且具有實用性，或者說商業(yè)秘密能為權利人帶來商業(yè)利益，具有經(jīng)濟上的價值。這種經(jīng)濟利益或實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能夠為權利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢。 這種實用性并不要求，只要求該信息能夠直接應用，并具有積極意義即可。
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