[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱23107次
律師在企業(yè)并購(gòu)中的作用（上）
——律師在并購(gòu)準(zhǔn)備階段的作用
作者簡(jiǎn)介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長(zhǎng)企業(yè)并購(gòu)律師業(yè)務(wù)，并對(duì)該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購(gòu)法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
企業(yè)并購(gòu)是一項(xiàng)極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，絕非并購(gòu)雙方獨(dú)立可以完成，而需要投資銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)顧問的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務(wù)在企業(yè)并購(gòu)活動(dòng)中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為企業(yè)提供并購(gòu)戰(zhàn)略方案和選擇、并購(gòu)法律結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、盡職調(diào)查、價(jià)格確定及支付方式的安排等法律服務(wù)；參與統(tǒng)一協(xié)調(diào)并購(gòu)工作的會(huì)計(jì)、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購(gòu)法律意見書和一套完整的并購(gòu)合同和相關(guān)協(xié)議。換句話說，一起迅速而成功的并購(gòu)案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人即律師才能準(zhǔn)確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購(gòu)雙方在實(shí)施并購(gòu)活動(dòng)的過程中，可能無法全面完整的理解法律對(duì)于企業(yè)并購(gòu)的相關(guān)要求，不知道相關(guān)法律行為將會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果，無法預(yù)見當(dāng)事人將要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。在這種情況下，并購(gòu)行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問題，并購(gòu)雙方可能會(huì)手足無措，從而使并購(gòu)因?yàn)榉烧系K而無法順利進(jìn)行；即使勉強(qiáng)完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。
因此，律師在企業(yè)并購(gòu)中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：
1．律師事務(wù)所是公司企業(yè)聘請(qǐng)的專業(yè)顧問和專業(yè)性服務(wù)機(jī)構(gòu)
從公司企業(yè)與律師事務(wù)所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請(qǐng)合同》來看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問或單項(xiàng)特聘法律顧問的形式為公司企業(yè)并購(gòu)提供法律服務(wù)。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購(gòu)中的法律問題，排除其在并購(gòu)過程中遇到的法律障礙。
（1）律師事務(wù)所為企業(yè)并購(gòu)擬定可行性方案是企業(yè)并購(gòu)依法進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。
律師事務(wù)所從一開始就參與企業(yè)并購(gòu)的法律服務(wù)，參與并購(gòu)方案的擬定，使并購(gòu)從一開始就沿著法制的軌道運(yùn)行。如在資產(chǎn)置換方案的策劃、擬定過程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對(duì)方，被置換資產(chǎn)(或企業(yè))的基本情況，資產(chǎn)置換安排、作價(jià)方法、債務(wù)安排、房地產(chǎn)所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)屬處理以及企業(yè)高級(jí)管理人員的安排等問題進(jìn)行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設(shè)計(jì)、籌劃資產(chǎn)置換的最佳方案。
（2）律師事務(wù)所為企業(yè)兼并收購(gòu)等并購(gòu)起草制作或?qū)徍蓑?yàn)證相關(guān)法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運(yùn)作的重要保證。
企業(yè)收購(gòu)兼并中對(duì)于目標(biāo)公司主體的確定，對(duì)于收購(gòu)方式和收購(gòu)價(jià)格的確定，以及對(duì)于目標(biāo)公司員工安置、富余人員工資、勞保費(fèi)用支付及收購(gòu)?fù)瓿扇涨昂蟮亩愂绽U納等事項(xiàng)作出適當(dāng)?shù)奶幹煤桶才诺染柙凇妒召?gòu)合同》或《兼并協(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購(gòu)兼并活動(dòng)的依法有序進(jìn)行。
（3）律師事務(wù)所出具的法律意見書是企業(yè)資產(chǎn)置換、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等并購(gòu)上報(bào)核準(zhǔn)的法定條件之一。
中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購(gòu)買或出售資產(chǎn)行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務(wù)資格的律師就有關(guān)事項(xiàng)出具的法律意見書是上市公司重大購(gòu)買或出售行為的法定條件之一。
例如，依據(jù)《上市公司收購(gòu)管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購(gòu)雙方?jīng)Q定采取要約收購(gòu)的方式來進(jìn)行企業(yè)并購(gòu)的話，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師對(duì)其要約收購(gòu)報(bào)告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查，并出具法律意見書。
2．律師事務(wù)所在企業(yè)并購(gòu)活動(dòng)中既為企業(yè)服務(wù)，同時(shí)也為政府服務(wù)，為證券市場(chǎng)的進(jìn)行良性運(yùn)作提供有力保障。
律師事務(wù)所為企業(yè)并購(gòu)提供法律服務(wù)的依據(jù)是基于企業(yè)的書面委托或聘請(qǐng)，所以，從職業(yè)道德的要求來看，律師在提供法律服務(wù)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)在法律許可的范圍內(nèi)，盡量的維護(hù)委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨(dú)立主體的身份對(duì)企業(yè)并購(gòu)的合法性做出獨(dú)立的法律評(píng)價(jià)，依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換、收購(gòu)兼并等活動(dòng)進(jìn)行核查、驗(yàn)證，經(jīng)把關(guān)合格后上報(bào)政府進(jìn)行審批，從而為政府審核企業(yè)并購(gòu)的合法性提供忠實(shí)的法律依據(jù)。
一般而言，一項(xiàng)并購(gòu)活動(dòng)的實(shí)施，通�？蓜澐譃樗膫�(gè)階段，即并購(gòu)準(zhǔn)備階段、并購(gòu)實(shí)施階段以及并購(gòu)?fù)瓿珊蟮恼想A段。以下，本書將按照并購(gòu)活動(dòng)進(jìn)行的順序逐一對(duì)律師在并購(gòu)活動(dòng)中的作用進(jìn)行闡述。
從收購(gòu)人的角度看，并購(gòu)預(yù)備階段是指從自收購(gòu)人初步確定目標(biāo)公司開始至的收購(gòu)人與目標(biāo)公司就并購(gòu)事宜進(jìn)行談判之前的的期間。該階段的法律服務(wù)內(nèi)容為，協(xié)助收購(gòu)人收集目標(biāo)公司的公開資料和信息，通過對(duì)公開資料和信息的分析以確定有無重點(diǎn)阻礙并購(gòu)活動(dòng)的進(jìn)行，通過綜合研究公司法、證券法、競(jìng)爭(zhēng)法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定以確定該項(xiàng)并購(gòu)活動(dòng)的合法性，并據(jù)此協(xié)助收購(gòu)人制定并購(gòu)活動(dòng)的總體結(jié)構(gòu)的法律框架。
并購(gòu)前的準(zhǔn)備階段對(duì)并購(gòu)雙方而言都很重要，尤其是對(duì)收購(gòu)人來說，因?yàn)楫?dāng)并購(gòu)行動(dòng)啟動(dòng)以后，很多事情已經(jīng)進(jìn)入“開弓沒有回頭箭”的階段，因?yàn)椴①?gòu)行為進(jìn)行信息披露之后，收購(gòu)方、收購(gòu)方案乃至后續(xù)的企業(yè)并購(gòu)方案都成為市場(chǎng)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和投資者關(guān)注的焦點(diǎn)，任何瑕疵的彌補(bǔ)都會(huì)大大增加收購(gòu)的成本，而這些“亡羊補(bǔ)牢”的工作很多都是可以在收購(gòu)進(jìn)行之前作好充分準(zhǔn)備的。所謂“磨刀不誤砍柴功”正是并購(gòu)前期準(zhǔn)備工作階段重要性的真實(shí)寫照，所以這個(gè)階段值得收購(gòu)人多花一點(diǎn)時(shí)間去好好準(zhǔn)備。從收購(gòu)人一方的角度看，律師在企業(yè)并購(gòu)準(zhǔn)備階段的工作主要有：
一、參與并購(gòu)活動(dòng)的法律策劃
并購(gòu)準(zhǔn)備階段，收購(gòu)人必須就并購(gòu)活動(dòng)有個(gè)縝密的總體規(guī)劃，包括財(cái)務(wù)方面、法律方面、宣傳方面、組織管理方面等等。其中法律方面的策劃，主要由并購(gòu)小組中的律師來完成：
1．就該并購(gòu)行為是否違背我國(guó)并購(gòu)政策和法律，可能會(huì)有什么樣的法律效果，并購(gòu)行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，其傾向和態(tài)度如何，以及批準(zhǔn)并購(gòu)行為的是董事會(huì)還是股東大會(huì)，有關(guān)方面對(duì)此可能持有的態(tài)度和傾向提出法律意見。
2．通過綜合研究投資法、公司法、證券法、反壟斷法、稅法等相關(guān)法律的規(guī)定，理順并購(gòu)法律關(guān)系，尤其是產(chǎn)權(quán)關(guān)系；明確并購(gòu)交易主體資格；對(duì)并購(gòu)的可行性、可能出現(xiàn)的法律障礙以及避開該法律障礙的方式方法，從法律上加以論證，提出立項(xiàng)法律依據(jù)。
3．分析各種并購(gòu)方式對(duì)收購(gòu)人的利弊和可能產(chǎn)生的法律責(zé)任，就并購(gòu)方式的選擇以及降低法律風(fēng)險(xiǎn)提出相關(guān)的法律意見。
二、參與對(duì)目標(biāo)公司盡職調(diào)查
對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查的目的是使收購(gòu)人盡可能地發(fā)現(xiàn)與他們要購(gòu)買的股份或資產(chǎn)有關(guān)的全部情況，也就是那些能夠幫他們決定是否繼續(xù)進(jìn)行并購(gòu)程序的重要事實(shí)。收購(gòu)人需要有一種安全感，他們需要知曉所得到的重要信息能否準(zhǔn)確地反映目標(biāo)公司的資產(chǎn)和債務(wù)情況。
從收購(gòu)人的角度來說，盡職調(diào)查也就是風(fēng)險(xiǎn)管理。對(duì)收購(gòu)人和他們的融資者來說，購(gòu)并本身存在著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，諸如，目標(biāo)公司所在國(guó)可能出現(xiàn)的政治風(fēng)險(xiǎn)；目標(biāo)公司過去財(cái)務(wù)賬冊(cè)的準(zhǔn)確性；購(gòu)并以后目標(biāo)公司的主要員工、供應(yīng)商和顧客是否會(huì)繼續(xù)留下來；相關(guān)資產(chǎn)是否具有目標(biāo)公司賦予的相應(yīng)價(jià)值；是否存在任何可能導(dǎo)致目標(biāo)公司運(yùn)營(yíng)或財(cái)務(wù)運(yùn)作分崩離析的任何義務(wù)。
目標(biāo)公司通常會(huì)對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)有很清楚的了解，而收購(gòu)人則沒有。因而，收購(gòu)人有必要通過實(shí)施盡職調(diào)查來補(bǔ)救并購(gòu)雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險(xiǎn)和法律問題，并購(gòu)雙方便可以就相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔(dān)進(jìn)行談判，同時(shí)收購(gòu)人可以決定在何種條件下繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)活動(dòng)。這樣才能提高并購(gòu)的成功率并且盡可能降低并購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。
1．律師在盡職調(diào)查過程中遵循的原則
在盡職調(diào)查開始之前，作為收購(gòu)人的法律顧問，律師應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：
律師在盡職調(diào)查過程中必須堅(jiān)持完整性、有的放矢分清主次、客觀性、統(tǒng)一協(xié)調(diào)性和保密性的五大基本原則。
（1）完整性原則
完整性原則要求律師搜集的信息盡量做到全面，不能一葉障目，隨意取舍，要善于發(fā)現(xiàn)信息之間的關(guān)聯(lián)性，以求最大限度地反映事物的本來面目。
（2）有的放矢、分清主次原則
關(guān)于目標(biāo)公司的資料如汪洋大海，而收購(gòu)方盡職調(diào)查的人力、物力、時(shí)間是有限的，所以，當(dāng)一項(xiàng)盡職調(diào)查開始時(shí)，律師必須明確其盡職調(diào)查的目標(biāo)是什么，并向其他專家顧問清楚地解釋盡職調(diào)查中的關(guān)鍵點(diǎn)，做到有的放矢；另外，律師還應(yīng)當(dāng)做到主次分明，明確盡職調(diào)查的過程中與調(diào)查目標(biāo)聯(lián)系最為緊密的重要的資料有哪些，與調(diào)查目的聯(lián)系較少的次重要的資料有哪些。而不能對(duì)所有的資料一視同仁，否則可能會(huì)導(dǎo)致事倍功半的效果。
（3）客觀性原則
這要求律師在搜集信息的過程中要去偽存真，不能摻入個(gè)人的好惡，更不可迎合委托人的需要，為達(dá)到“包裝”目的而歪曲事實(shí)。
（4）統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則
在一個(gè)大型的盡職調(diào)查活動(dòng)中，收購(gòu)人一方通常應(yīng)促使其自己的雇員和顧問及其他專家一起實(shí)施調(diào)查，更為重要的是，要維持一個(gè)有序的系統(tǒng)以確保整個(gè)盡職調(diào)查過程協(xié)調(diào)一致并始終專注于買方訂立的目標(biāo)。這一協(xié)調(diào)工作律師發(fā)揮主要作用。
（5）保密性原則
企業(yè)并購(gòu)行動(dòng)的開展可算作很重大的商業(yè)機(jī)密，一旦泄漏，可能立即成為政府、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、其他競(jìng)爭(zhēng)者、投資者的關(guān)注，其嚴(yán)重后果不堪設(shè)想。因此，在收購(gòu)人開始接觸任何資料之前，并購(gòu)雙方通常需要涉及盡職調(diào)查的人承諾對(duì)其獲得的資料和信息保密，特別是那些接觸秘密信息的人員。但是，保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許收購(gòu)人和其顧問主要是律師就保密信息進(jìn)行全方位的討論并提出建議。
2．律師代表收購(gòu)方參與盡職調(diào)查的一般操作程序：
（1）收購(gòu)方指定由自身或其聘請(qǐng)的法律、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)等方面的專家組成盡職調(diào)查小組；
（2）收購(gòu)方與目標(biāo)公司就盡職調(diào)查簽署保密協(xié)議；
（3）目標(biāo)公司在收購(gòu)方指導(dǎo)下搜集所有相關(guān)材料；
（4）收購(gòu)方根據(jù)盡職調(diào)查的范圍和內(nèi)容準(zhǔn)備盡職調(diào)查清單；
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