[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱27550次
上市公司收購律師實務(wù)——協(xié)議收購的法律程序
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務(wù)，并對該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
公司資本自由流動，是市場經(jīng)濟存在并正常運行的必要條件之一。因此，公司之間的收購與兼并也就成為一種經(jīng)常性的現(xiàn)象。另外，資本的證券化使得公司收購活動可以越過目標(biāo)公司管理層而直接同公司股東進行交易，證券市場的日益規(guī)范與完善也為活躍公司收購活動起到不可或缺的作用。西方市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)國家如美、法、德、日等國，兼并與收購活動自19世紀(jì)以來歷經(jīng)五次兼并浪潮，近年來更是進行得如火如荼，規(guī)模更大，范圍更廣，跨國購并可謂風(fēng)起云涌。據(jù)統(tǒng)計，1999年美國公司購并案件1241件，總額達(dá)10726億美元，占世界28.1%。相形之下，我國公司購并則起步較晚。
隨著公司并購相關(guān)法律法規(guī)的完善——1989年12月9日，國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行條例》主要側(cè)重與企業(yè)兼并的規(guī)范，但是可以說是對上市公司收購規(guī)范的源頭，接著1993年國務(wù)院發(fā)布《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》初步形成了上司公司收購制度的框架，1999年第九屆全國人大常委會通過并于當(dāng)年7月1日施行的《中華人民共和國證券法》，在總結(jié)《股票交易暫行條例》中有關(guān)上市公司收購的基礎(chǔ)上，以第四章專門規(guī)定了上市公司收購，從而為上市公司收購提供了更高一層次的法律依據(jù)，但是證券法的規(guī)定還存在諸多缺漏。最近的中國證監(jiān)會于2002年9月12日頒布的《上市公司收購管理辦法》為上市公司收購提供了更細(xì)致、更規(guī)范的指導(dǎo)，至此我國關(guān)于上市公司收購的法律體系初步形成。再加上我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，上市公司收購的案例層出不窮，在我國企業(yè)并購案例中的比例日漸上升。企業(yè)并購本身就是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，而上市公司收購由于其標(biāo)的——上市公司——本身的特殊性和復(fù)雜性，導(dǎo)致上市公司收購較之于其他的企業(yè)并購，無論在理論認(rèn)識或者實務(wù)操作更為復(fù)雜�；谏鲜泄臼召徳谄髽I(yè)并購實務(wù)中的重要性，本書前文已就上市公司收購的概念及法律特征、分類、以及一般企業(yè)并購的一般規(guī)則作了詳細(xì)論述，以下本文將著重介紹上市公司收購的程序問題。
依據(jù)中國證監(jiān)會2000年9月28日頒布的《上市公司收購管理辦法》中的規(guī)定，上市公司收購是指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動持有一個上市公司的股份達(dá)到一定比例、通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動以外的其他合法途徑控制一個上市公司的股份達(dá)到一定程度，導(dǎo)致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權(quán)的行為。收購人可以通過協(xié)議收購、要約收購或者證券交易所的集中競價交易方式進行上市公司收購，獲得對一個上市公司的實際控制權(quán)�？梢姡瑢崉�(wù)中上市公司收購主要有三種方式：協(xié)議收購、要約收購、集中競價收購，不同的收購方式其程序上有不同的要求。
我國證券法在收購方式采納了將公司收購分為協(xié)議收購與要約收購的二元說。但是實際上，由于我國證券市場的特殊性，在上市公司并購的實務(wù)中，協(xié)議收購是主要的收購方式，而要約收購則很少見。
作為一種獨立的收購方式，依國外法學(xué)界的一般觀點，上市公司的協(xié)議收購是指，收購人于證券場所之外與被收購公司的股東達(dá)成股份購買協(xié)議以謀求對上市公司控制權(quán)的行為。由于協(xié)議收購是僅在收購人與目標(biāo)公司少數(shù)大額股東之間的行為，而將大多數(shù)中小股東排除在外，這就導(dǎo)致了大多數(shù)中小股東在并購中容易陷于被動的局面，難于貫徹公平原則，而且很難監(jiān)管。正是基于此，許多國家都不支持協(xié)議收購的方式，即使在證券市場發(fā)達(dá)、監(jiān)管措施較完備的國家，如美國、英國、澳大利亞等，也只是通過判例確定了一些規(guī)則，在成文法中是沒有關(guān)于協(xié)議收購的規(guī)定的。
我國的協(xié)議收購制度與國外比較而言有其特殊性。
首先，依據(jù)我國證券法第78條規(guī)定“上市公司收購可采取要約收購或者協(xié)議收購的方式�！庇纱丝梢姡覈C券法以明文的方式確定了協(xié)議收購具有與要約收購比肩的地位。
其次，我國證券法沒有對協(xié)議收購的概念作出明確的解釋，也沒有對協(xié)議收購的適用范圍作出明確的界定。這是有原因的：與國外證券市場不同，我國上市公司的股票被分為流通股與非流通股，國家股、法人股暫不參與流通。正是在這種背景下，《證券法》認(rèn)可了協(xié)議收購的方式，也因此導(dǎo)致了我國的協(xié)議收購在含義及適用范圍上具有特殊性。
依照法學(xué)界的一般觀點，我國的協(xié)議收購是指，收購人與公司股票的特定持有人依照個別簽署的協(xié)議或股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，取得他人非上市股票的收購行為。協(xié)議收購作為與要約收購相并列的一種收購方式，僅適用于國家股、法人股這些不能上市流通的股票。收購人是無法通過與流通股股東簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議來獲取上市股票的。因為從證券法第33條“經(jīng)依法核準(zhǔn)的上市交易的證券、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在證券交易所掛牌交易”的規(guī)定看來，這實際上確定了上市證券場內(nèi)交易的原則，從而間接排除了協(xié)議收購流通股的可能性。從其適用范圍中可見，《證券法》中關(guān)于協(xié)議收購的規(guī)定是針對國家股、法人股的轉(zhuǎn)讓而作出的階段性規(guī)范，雖然在目前的狀況下對盤活資產(chǎn)存量優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)有十分積極的意義，但是協(xié)議轉(zhuǎn)讓因為信息披露、內(nèi)幕交易等問題，一直被市場詬��；而且隨著我國證券市場的發(fā)展及國家股、法人股流通限制的取消，協(xié)議收購將失去其存在的基礎(chǔ)。
然而，由于目前我國上市公司中的國家股與法人股均未上市流通，一般只能采取協(xié)議方式收購，而且其在上市公司股份總額中所占比例較大，往往只有收購國家股或法人股才能達(dá)到控股目的，加上其收購成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于要約收購，所以，目前我國上市公司收購的實踐中，對非流通股一般采取協(xié)議收購方式進行收購。
在中國上市公司的收購活動中，歷經(jīng)11年的股市發(fā)展，真正通過公開要約方式成功完成上市公司收購——即完全依賴公開要約收購來獲得一家上市公司的控股權(quán)——的案例還從未出現(xiàn)過。實踐中發(fā)生的大量上市公司收購案例，全部都是以協(xié)議收購的方式進行的。據(jù)相關(guān)資料顯示，2002年度上市公司共披露166起控制權(quán)轉(zhuǎn)移的并購事項，其中涉及國家股的公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的130起，涉及法人股的公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的35起。由此看出，上市公司收購主要是通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓國有股和法人股來實現(xiàn)的，在國家股、法人股不能上市流通的市場環(huán)境下，協(xié)議收購已成為取得上市公司控制權(quán)的主要手段。
如前所述，一方面在我國目前的條件下，協(xié)議收購仍然是我國上市公司收購主要的收購形式；另一方面，協(xié)議收購有存在信息不公開、難于監(jiān)管、容易損害目標(biāo)公司少數(shù)股東的利益等諸多弊病，因此協(xié)議收購必須嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的程序進行。
依據(jù)我國《股票交易暫行條例》、《中華人民共和國證券法》、《上市公司收購管理辦法》等相關(guān)法律的規(guī)定：收購人以協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式收購上市公司的，應(yīng)該在與上市公司股東達(dá)成協(xié)議后，通知上市公司，根據(jù)持股的比例，作出不同形式的信息披露，并申請股票停牌。若涉及的股權(quán)變動須取得主管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)獲得批準(zhǔn)。交易雙方可以將擬轉(zhuǎn)讓股份的托管并存放收購資金，這樣可以在很大程度上避免履行協(xié)議的風(fēng)險。對于涉及觸發(fā)要約收購義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法履行要約收購義務(wù)，符合《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的豁免情形的，可以進行要約豁免申請或備案。
二、協(xié)議收購的具體程序
1．收購雙方協(xié)商收購事宜
盡管收購協(xié)議的當(dāng)事人是收購方以及目標(biāo)公司的股東。但是通常情況下，收購方進行收購之前會與目標(biāo)公司董事會提出收購意向，雙方就收購事項進行磋商和談判，最終就收購事宜達(dá)成一致意見。在大多數(shù)情況下，這些工作是在收購方與目標(biāo)公司之間秘密進行的。所以協(xié)議收購一般都是善意收購。
關(guān)于收購協(xié)議內(nèi)容的協(xié)商和談判的注意事項，參見本書關(guān)于非上市企業(yè)并購的兼并協(xié)議部分內(nèi)容。
2．征得被收購股權(quán)所有人或其代表的同意，以及向有關(guān)主管部門申請批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓
依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第16條的規(guī)定，涉及國家授權(quán)機構(gòu)持有的股份的轉(zhuǎn)讓，或者須經(jīng)行政審批方可進行的股份轉(zhuǎn)讓的，協(xié)議收購相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在獲得有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后，方可履行收購協(xié)議。
所以，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議涉及國家股或者（國有法人股），必須向相應(yīng)的國有資產(chǎn)管理部門提出報告，申請批準(zhǔn)。另外有些特殊股份的轉(zhuǎn)讓還必須征得有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。例如，在轉(zhuǎn)讓股份為外資股的情況下，必須獲得外資管理部門的批準(zhǔn)；如果上市公司為金融類公司，那么還必須獲得中國人們銀行總行的批準(zhǔn)。如果出讓的股份為非國有性質(zhì)，那么股份持有人即為其所有人，只需征得持股股東的同意即可。
3．收購方與擬被收購的股權(quán)人簽訂收購協(xié)議
股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是上市公司收購中最重要的法律文件，協(xié)議雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中約定收購股份的數(shù)量、價格和履行方式、期限、雙方的權(quán)利義務(wù)。股權(quán)收購協(xié)議實行的是有限的意思自治原則，即協(xié)議雙方只能在證券法律規(guī)范允許的范圍內(nèi)進行自由的協(xié)商。如果雙方的協(xié)議內(nèi)容超出了有關(guān)證券法的強制性內(nèi)容，那么這些條款是無效的。我國法律對于上市公司協(xié)議收購的限制性規(guī)定包括：
（1）在上市公司的收購中，如果已經(jīng)采取了要約收購方式進行收購，收購人在收購要約期限內(nèi)，不能采取協(xié)議收購的方式進行收購。這是收購要約法律效力的必然要求。否則，一方面收購人對廣大股民發(fā)出收購要約，同時又和控股股東進行協(xié)議收購的話，則很可能損害到中小股東的利益。這是股東權(quán)一律平等的要求。
（2）發(fā)起人所持的股份在公司成立后3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。股份一經(jīng)發(fā)行，原則是可以自由轉(zhuǎn)讓的，但是法律對發(fā)起人自由轉(zhuǎn)讓其持有的股份的期限，是為了維持公司財產(chǎn)的穩(wěn)定，同時避免發(fā)起人利用手中掌握的信息，進行內(nèi)幕交易，損害其他股東和公司的利益。
（3）以協(xié)議收購方式進行上市公司收購，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)委托證券登記結(jié)算機構(gòu)臨時保管擬轉(zhuǎn)讓的股票，并將用于支付的現(xiàn)金存放于證券登記結(jié)算機構(gòu)指定的銀行賬戶。這就是法律對于股權(quán)收購協(xié)議中關(guān)于協(xié)議涉及的股份和對價的支付方式的強制性要求。
（4）通過協(xié)議收購方式獲取被收購公司股份并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票由收購人依法更換。
（5）與要約收購一樣，在上市公司協(xié)議收購中，收購人對所持有的被收購的上市公司股票，在收購行為完成后的6個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。這也是為了防止內(nèi)幕交易，維護證券市場的穩(wěn)定、保護中小股東和公司的利益而設(shè)定的。
4．收購方以及目標(biāo)公司必須履行的法定報告、公告義務(wù)
收購方以及目標(biāo)公司在協(xié)議收購股權(quán)的過程中，雙方簽訂收購協(xié)議以后必須履行法定的報告、公告義務(wù)，這實際上是信息披露制度在協(xié)議收購程序的要求。信息披露制度是證券法的一項基本制度。它始于1845年英國公司法關(guān)于公司章程的公開以及招股章程所載內(nèi)容披露的規(guī)定，其目的在于使投資者在購買股票之前能充分了解發(fā)行公司的有關(guān)信息，然后自行決定是否購買。英國公司法中的公開制度被美國1933年證券法和1934年證券交易法采納，目前已被各國接納為證券法的一項基本原則，該原則在體現(xiàn)為與上市公司收購有關(guān)的重要信息均應(yīng)充分披露，使面臨收購的目標(biāo)公司股東能夠自行作出有根據(jù)的決定。因為只有這樣，才能切實消除上市公司收購中的信息壟斷，防止內(nèi)幕交易和證券欺詐行為的發(fā)生，從而真正保護所有投資者的合法權(quán)益。
（1）收購方應(yīng)當(dāng)依法履行相應(yīng)的報告、公告義務(wù)
收購方依法履行相應(yīng)的報告、公告義務(wù)實際上是信息披露制度中關(guān)于收購協(xié)議和收購意圖的披露。收購者收購要約的具體內(nèi)容和收購意圖是目標(biāo)公司股東作出投資判斷（保有或賣出股份）的主要依據(jù)，因此，為保護廣大股東的合法權(quán)益，防止有關(guān)人士利用內(nèi)幕信息從事股權(quán)交易，各國的上市公司收購立法都對此做出了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定。這也是保障股東平等待遇原則得以貫徹的基本前提。我國對此也有相應(yīng)的立法規(guī)定。
依據(jù)《中華人民共和國證券法》第89條規(guī)定：“以協(xié)議方式收購上市公司時，達(dá)成協(xié)議后，收購人必須在三日內(nèi)將該收購協(xié)議向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)及證券交易所作出書面報告，并予公告；在未作出公告前不得履行收購協(xié)議�！�
這一點在《上市公司收購管理辦法》第12條有更為詳細(xì)的規(guī)定，以協(xié)議收購方式進行上市公司收購的，必須做的以下幾點：
1）收購人在提出股份轉(zhuǎn)讓申請的次日，應(yīng)當(dāng)就轉(zhuǎn)讓協(xié)議事宜以及接受委托的證券公司名稱做出公告，并通知該上市公司；
2）收購人應(yīng)當(dāng)在達(dá)成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書；
3）收購人應(yīng)當(dāng)同時將上市公司收購報告書抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，抄送證券交易所，通知被收購公司；
4）收購人還應(yīng)當(dāng)就上市公司收購報告書摘要做出提示性公告。
參照《中華人民共和國證券法》第82條關(guān)于要約收購中收購人的上市公司收購報告書的披露內(nèi)容的規(guī)定，在協(xié)議收購中，收購人有關(guān)證券監(jiān)管機構(gòu)報送、抄送的上市公司收購報告書，應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（一）收購人的名稱、住所；（二）收購人關(guān)于收購的決定；（三）被收購的上市公司名稱；（四）收購目的；（五）收購股份的詳細(xì)名稱和預(yù)定收購的股份數(shù)額；（六）收購的期限、收購的價格；（七）收購所需資金額及資金保證；（八）報送上市公司收購報告書時所持有被收購公司股份數(shù)占該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的比例。
（2）目標(biāo)公司的公告義務(wù)
這實際上是信息披露制度要求目標(biāo)公司董事會對收購所持意見及理由進行披露。在上市公司收購中，雖然收購實際上是收購者與目標(biāo)公司股東之間的股份交易，與目標(biāo)公司的董事無關(guān)，但由于上市公司收購會導(dǎo)致目標(biāo)公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，而控制權(quán)轉(zhuǎn)移的后果則往往意味公司經(jīng)營者的更換和公司經(jīng)營策略的變化，這對目標(biāo)公司原經(jīng)營者的利益、目標(biāo)公司股東的利益都至關(guān)緊要。實踐中目標(biāo)公司的董事為了維護自己的或公司的利益，常常利用自己經(jīng)營公司的權(quán)力促成收購或采取各種措施來挫敗收購，無論是哪一種情況都直接關(guān)系到目標(biāo)公司股東的合法權(quán)益。而且目標(biāo)公司股東在決定是否接受收購要約之際，目標(biāo)公司經(jīng)營者的態(tài)度，往往是一項重要的參考。因此，信息披露制度要求目標(biāo)公司董事會公開其對收購所持的意見和理由，這是防止董事會成員謀取私利的一種有效措施，也是對董事會成員的一種強有力的監(jiān)督方式。
目標(biāo)公司依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第15條的規(guī)定要做到以下幾點：
1）被收購公司收到收購人的通知后，其董事會應(yīng)當(dāng)及時就收購可能對公司產(chǎn)生的影響發(fā)表意見，并附上理由；意見書中必須注明董事會是否與收購者就此次協(xié)議收購或行使目標(biāo)公司表決權(quán)事項達(dá)成任何合意或諒解等情況；持有目標(biāo)公司股份的董事是否應(yīng)此次收購而計劃售出或不售出其股份。
2）獨立董事在參與形成董事會意見的同時還應(yīng)當(dāng)單獨發(fā)表意見；
3）被收購公司董事會認(rèn)為有必要的，可以為公司聘請獨立財務(wù)顧問等專業(yè)機構(gòu)提供咨詢意見。
4）被收購公司董事會意見、獨立董事意見和專業(yè)機構(gòu)意見應(yīng)當(dāng)一并予以公告。
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