[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱3559次
第十二條 在中華人民共和國領域內的民事活動,適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
修改：在中華人民共和國領域內從事民事活動,適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
【說明】“...民事活動,適用中華人民共和國法律”——效力范圍只包括事，“從事民事活動,適用中華人民共和國法律”——既包括事，也包括人。
二、對第五章《民事權利》的修改意見
（一）對第五章的評論
第一百零七條 自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。
【評論】1、其他權利都是講某某權，這里只說“人身自由、人格尊嚴”，在同一章里，表述不統(tǒng)一。本條的含義相當于“自然人享有人身自由權和人格尊嚴權”。2、人身權中，最基本的是生命健康權。沒有生命健康權，其他人身權利都是無源之水，無本之木。故在列舉自然人的權利的時候，應該把生命健康權放在最前面。
第一百零八條 自然人享有生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。
法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利。
【評論】1、本章列舉民事權利，但邏輯方面的問題比較多。人們認識類型化事物的思維方式是分類，也就是依據(jù)一定的標準對事物進行劃分，列舉是劃分的特殊形式，也不能違反劃分或者分類的相關規(guī)則。比如，我們不能在列舉動物的時候說，有牛、魚、哺乳動物、鯉魚。本章羅列了二十余種民事權利，其中，有的有交叉關系，如財產(chǎn)權和物權，有的有包含關系，如自然人因婚姻、家庭關系等產(chǎn)生的人身權利和繼承權。在分類及列舉的時候并非只能用一種標準，但思路和條理要清晰。2、婚姻自主權屬于行為自由方面的權利，放在這里邏輯有點亂。3、本章列舉的法人、非法人組織的權利，只是所謂“人身權”中的一些權利，不加這個限制，就是掛一漏萬了。
第一百零九條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人不得非法收集、利用、加工、傳輸個人信息,不得非法提供、公開或者出售個人信息。
【評論】1、從通常意義上理解，姓名、肖像也屬于個人信息。如此，這一條和上一條的內容交叉了。2、“任何組織和個人不得...”為義務，放在這里和前后的語境也不協(xié)調。3、民法總則的制定應當著眼長遠，使之能夠長久使用，不能因為有些事情當前比較重要就單獨列出來，比如對個人信息和投資性權利的保護。當前需要著重強調可采取其他方式。
第一百一十條 自然人因婚姻、家庭關系等產(chǎn)生的人身權利受法律保護。
【評論】1、這里出現(xiàn)了人身權利劃分的另一條標準，即其所產(chǎn)生的條件不同，依此標準，還有與生俱來的人身權利、因合同關系產(chǎn)生的人身權利，等等。2、權利受法律保護是權利的應有之義，在第一章《基本原則》中說一下尚可，以后再說就多余了。
第一百一十一條 民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權利受法律保護。
【評論】1、這是另一種劃分標準，即是否具有財產(chǎn)價值。2、“受法律保護”為贅言。
第一百一十二條 民事主體依法享有物權。
物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。
【評論】1、這是又一種劃分標準，即權利客體不同。狹義的物權包含在財產(chǎn)權之內。2、《民法總則》應當定義權利、義務等基本民法概念，物權的概念可由《物權法》規(guī)定，事實上，《物權法》中已規(guī)定了物權的概念。2、物權的定義本身是有問題的，此處不議。
第一百一十三條 物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權利作為物權客體的,依照其規(guī)定。
【評論】 去掉物權的定義后，這一條可以并到上一條。
第一百一十四條 民事主體的物權受法律平等保護,任何組織和個人不得侵犯。
【評論】這一條純屬多余，所有的權利都受法律平等保護。
第一百一十五條 民事主體依法享有債權。
債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定,權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。
【評論】 債權理論是“責任”不作為法的構成要素的民法理論體系的組成部分，是在要素缺失的土壤里長出來的理論之花。本條規(guī)定的債權就是四種情形下的請求權。所謂“請求權”，并不是一種或者一類獨立的權利，它只不過是某類權利（即狹義上的債權）和救濟權共同具有的權能或者說非本質屬性，也可以將其理解為本權的附屬權。本條規(guī)定的“請求權”可分為兩類，一是有義務而沒有履行義務的，權利人得請求對方履行，包括因合同、無因管理、不當?shù)美a(chǎn)生的請求權。行使此類請求權時，雙方的關系仍然是原來的那一個權利義務關系，并非又產(chǎn)生了一個新的權利義務關系。就像甲借了乙的錢，乙請求甲還錢，這只是乙合同權利的應有之義，而并非乙又有一個新的權利。二是在對方需依法承擔民事責任的情況下，受害人相應地產(chǎn)生了一個救濟權，救濟權人得請求對方履行一定的民事責任。甲逾期拒不還錢，他的法律責任就產(chǎn)生了，這個責任不僅包括本錢，可能還包括利息、違約金等。就是說，救濟權所指向的客體已經(jīng)不是原來權利的客體了，而是一個由法規(guī)范規(guī)定的新的客體，或稱法律擬制客體。救濟權人和責任人形成了一個新的法律關系，姑且稱之為“權責關系”——已和原來的權利義務關系有質的不同。對不同質的事物應當用不同的語詞去表達。與義務相對應的稱為“權利”，與責任相對應的稱為“救濟權”。基于不當?shù)美蜔o因管理而產(chǎn)生的“請求權”，屬于第一類請求權——法律對于不當?shù)美蜔o因管理設定了權利義務，權利人基于法定權利，得請求義務人履行其應當承擔的法定義務，這是權利人所享權利之權能。
本條所規(guī)定的“債權”在我國制定法中并不具有獨立的意義。在我國的民法單行法中，有《合同法》而無《債權法》。合同權利和義務的概念已深入人心，而對本條所稱債權的概念民眾卻并不熟悉。在漢語習慣中，債權只是表明別人對其有所欠賬，如《破產(chǎn)法》中所稱債權就是這種狹義的債權。
第一百一十六條 依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。
【評論】這一條是講合同效力，放在《民事權利》一章是放錯了地方。
第一百一十七條 民事權益受到侵害的,被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。
【評論】1、下面有《民事責任》一章，而這里卻只講侵權責任而不是民事責任對應的請求權，明顯是不周延的。2、如同刑事責任確定前沒有罪犯只有犯罪嫌疑人一樣，只有在確定侵害人承擔侵權責任后，侵害人才可以稱為侵權人，相應的，受害人稱為被侵權人。受害人和侵害人也只是在確定損害與請求人有因果關系以及損害為被請求人所實施后才得以稱之的，之前只是請求人和被請求人。在民事訴訟中，只要滿足起訴要件，一般民事主體都可以成為原告，這是民事主體所享有的程序上的權利。至于原告是不是受害人乃至被侵權人，是審理結束才得以確認的。故這一條可以表述為：“權利受到侵害的受害人有權請求侵害人承擔相應的民事責任�！�
第一百一十八條 沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權請求受益人償還由此而支付的必要費用。
【評論】如前所述，法律應當為無因管理設定雙方的權利義務。權利義務明確了，無因管理人的請求權能自然就產(chǎn)生了。
第一百一十九條 沒有合法根據(jù),取得不當利益,造成他人損失的,受損失的人有權請求不當?shù)美娜朔颠�不當利益。
【評論】道理同上 。
第一百二十條 民事主體依法享有知識產(chǎn)權。
知識產(chǎn)權是指權利人依法就下列客體所享有的權利:
(一)作品;
(二)發(fā)明、實用新型、外觀設計;
(三)商標;
(四)地理標志;
(五)商業(yè)秘密;
(六)集成電路布圖設計;
(七)植物新品種;
(八)科學發(fā)現(xiàn);
(九)法律規(guī)定的其他客體。
【評論】知識產(chǎn)權和物權、債權的層級和排列方式相同，既然物權、債權都有定義，知識產(chǎn)權也應當有一個定義。但此處貌似的定義，實際并非定義，所表述的是“知識產(chǎn)權是指...下列...權利”——只是對知識產(chǎn)權的一個分類。
第一百二十一條 自然人依法享有繼承權。
【評論】繼承權雖有財產(chǎn)性質，但依附于人是其更為本質的屬性，故繼承權包含于第一百一十條規(guī)定的“自然人因婚姻、家庭關系等產(chǎn)生的人身權利”。
第一百二十二條 民事主體依法享有股權和其他投資性權利。
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