[ 溫躍 ]——(2024-1-2) / 已閱1929次
11.1二審法院根據(jù)這段表述認定于歡防衛(wèi)時不是處于“驚嚇、恐懼、緊張或者倉促”狀態(tài)，所以于歡的防衛(wèi)過當不能適用于人民大學馮軍建議的“免除處罰”或陳璇建議的“誤判特權”。
11.2 我認為于歡母子當時是否處于緊迫狀態(tài)和緊張心理恰恰有不同的解讀。于歡母子從下午4點至晚上十點多長達七個多小時一直被限制甚至剝奪人身自由，其間，一伙人將蘇銀霞、于歡的手機收走，杜志浩用污穢語言辱罵蘇銀霞（于歡母親）、于歡及其家人，將煙頭彈到蘇銀霞胸前衣服上，當著于歡的面侮辱其母，將褲子褪至大腿處裸露下體貼近蘇銀霞臉部，杜志浩又脫下于歡的鞋讓蘇銀霞聞。杜志浩還打于歡耳光，其他討債人員實施了揪抓于歡頭發(fā)或按壓于歡肩部不準其起身等行為。22 時 07 分，公司員工劉付昌打電話報警后，于歡母子指望得到民警解救，然而出警的幾個民警到現(xiàn)場后并未立即解救被剝奪人身自由的于歡母子，而是告知要債好好談，不要動手。隨后民警離開于歡母子被困的接待室，于歡、蘇銀霞欲隨民警離開接待室，杜志浩等人阻攔，并強迫于歡坐下，于歡拒絕。杜志浩等人卡于歡項部，將于歡推拉至接待室東南角。民警當場并未阻止杜志浩等人不允許于歡母子離開接待室的行為。被困了七個多小時并被毆打、侮辱的于歡母子等到警察后仍然得不到解救，是多么的絕望��！在這種絕望心境下于歡拿起桌子上的水果刀，想自我救濟沖出被圍困的接待室，警告杜志浩等人不要靠近，然而杜志浩等人還是圍堵了上來，于歡在這種緊張、恐懼、緊迫的狀態(tài)下持刀亂捅了圍堵上來的人。實在不能同意二審法院認定：“于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重”。我認為于歡的行為符合馮軍的“如果防衛(wèi)人由于驚嚇、恐懼、緊張或者倉促而明顯超越必要限度造成重大損害的，應當免除處罰”。其實，我國現(xiàn)行刑法對于防衛(wèi)過當也給了量刑：“應當減輕或者免除處罰”。認定于歡防衛(wèi)過當，同時認定他防衛(wèi)時“由于驚嚇、恐懼、緊張或者倉促而明顯超越必要限度造成重大損害”，判其免除處罰也不違背現(xiàn)行刑法。
12. 無獨有偶 ，江西宜春市高某波正當防衛(wèi)不起訴案在案情上與于歡案有驚人的相似，防衛(wèi)人高某波被騙入傳銷組織，在人身自由、健康、安全遭受傳銷人員侵害時，面對多人的圍毆，盡管不法侵害人沒有持器械，防衛(wèi)人持刀反擊，造成一人死亡，二人輕微傷的客觀后果，檢察機關從防衛(wèi)人的角度設身處地地考慮，認為防衛(wèi)人處于緊迫狀態(tài)和緊張心理下的反擊行為沒有明顯超過必要限度，屬于正當防衛(wèi)。于歡案被認定防衛(wèi)過當且不處于緊迫狀態(tài)和緊張心理下，承擔防衛(wèi)過當?shù)男特�，減輕處罰判有期徒刑5年。而案情相似的高某波案認定在緊迫狀態(tài)、緊張心理下高某波的防衛(wèi)行為沒有明顯超出必要的限制，屬于正當防衛(wèi)而不起訴。由此可見，“緊迫狀態(tài)、緊張心理”不僅影響防衛(wèi)過當情況下是否能夠獲取“免于處罰”的量刑優(yōu)惠，還能夠直接影響防衛(wèi)行為是否明顯超出必要的限制從而影響認定是否構成正當防衛(wèi)。
13．最后，談談防衛(wèi)過當是故意犯罪還是過失犯罪問題。
13.1 清華大學的黎宏認為：“既然認定防衛(wèi)過當就不能再認定為過失犯，過失防衛(wèi)過當?shù)拇嬖诩词菍^當行為進行二次減免，既適用《刑法》第20條第2款，又適用過失犯的從寬，但這種從寬處罰的優(yōu)惠只能使用一次，否則會造成違反罪刑法定的結果�！�
13.2 北大梁根林認為：“原則上把防衛(wèi)過當評價為過失的防衛(wèi)過當，只在例外情況下承認故意的防衛(wèi)過當�！�
13.3 中國政法大學的曲新久認為：“即使在構成要件層面具有故意，在罪責層面也可能僅是過失，所以防衛(wèi)過當也可能是過失致人死亡�！�
13.4 中國政法大學的王平認為：“對防衛(wèi)人的優(yōu)惠評價不能過度，如果把防衛(wèi)過當一律評價為過失，那么就是給予了二次優(yōu)惠，把本來意義上的故意降格為過失，是一次優(yōu)待，對防衛(wèi)過當從寬處罰也是一次優(yōu)待，所以應當謹慎把握好優(yōu)待的尺度。”
13.5 我認為防衛(wèi)過當是故意還是過失的爭論是基于一個普遍的誤解：正當防衛(wèi)不具有傷害或殺人的故意。確實，正當防衛(wèi)是合法行為，正當防衛(wèi)制度是排除行為違法性的制度。但正當防衛(wèi)必須依靠對不法侵害人的故意傷害或故意剝奪其生命才能達到防衛(wèi)目的，實現(xiàn)正當防衛(wèi)的制度價值。因此，正當防衛(wèi)行為肯定是故意行為，換句話說，正當防衛(wèi)行為具有傷害或殺人的故意。
13.6當正當防衛(wèi)行為明顯超出必要限度時成為防衛(wèi)過當行為。一個行為，事后被法官判定正當防衛(wèi)就是故意行為，而事后被法官判定明顯超出必要限度時就成為過失行為了？
13.7 還有一種思路：防衛(wèi)行為本是故意行為，明顯超出必要限度部分有過失，屬于陳璇所說的“在緊迫狀況和緊張心理下”的不合理的、有過失的、不能容忍的誤判，故成立防衛(wèi)過當，并要承擔刑責。這種思路面臨的困境是：有些防衛(wèi)過當不是處于緊迫狀態(tài)和緊張心理，而是出于泄憤和報復而防衛(wèi)過當。這類防衛(wèi)過當怎么可能是過失行為呢？
13.8 我同意清華大學的黎宏和中國政法大學的王平的意見：防衛(wèi)過當已經“應當減輕或免除處罰”了，再定調防衛(wèi)過當是過失行為，按照過失行為再給一次優(yōu)惠，不合理且沒有再次優(yōu)惠的必要 。如果不考慮量刑優(yōu)惠，爭議防衛(wèi)過當是過失行為有意義嗎？有些理論爭論純屬構建理論體系的需要，而無實務價值。如果所謂理論體系需求只不過是視角差異且解釋力不足，那么就純屬閑得蛋疼了。退一步說，即使有的防衛(wèi)行為因“誤判”而防衛(wèi)過當屬于過失，也不該在“應當減輕或免除處罰”之后按照過失犯再次從寬。
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