[ 溫躍 ]——(2024-6-14) / 已閱1748次
溫躍：也談幫信罪
作者：溫躍（20240614）
1.張明楷教授202401在《法商研究》上發(fā)表的《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的再探討》一文中有句話：“從立法論上說，廢除幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或許是良策�！彼查g引爆了微信朋友圈，大家競相轉(zhuǎn)發(fā)討論。
2.《刑法修正案九》增設(shè)了幫信罪后，張明楷教授就寫了《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》一文，認(rèn)為幫信罪不是共犯的正犯化，只是量刑規(guī)則。該文在刑法理論界引發(fā)了較為熱烈的討論，但實(shí)務(wù)界并未多關(guān)注。隨著幫信罪案件數(shù)量躍居我國各類刑事案件第三位后，張明楷教授提出“從立法論上說，廢除幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪或許是良策�！弊寣�(shí)務(wù)界感到驚愕不已，那么大量的幫信罪案件難道都錯了？理論上站不住？
3.刑法理論區(qū)分正犯與共犯，教唆犯和幫助犯是共犯。
3.1共犯從屬性說是指教唆犯、幫助犯的成立以正犯著手實(shí)行了犯罪為前提。即被教唆人沒有犯教唆之罪的，不成立教唆犯；被幫助人沒有犯幫助之罪的，不成立幫助犯。
3.2 共犯的獨(dú)立性說是指共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯的成立不一定要求正犯著手實(shí)行犯罪。
3.3 共犯的從屬性說和共犯的獨(dú)立性說是兩種不同的學(xué)術(shù)主張，是行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，或主觀主義刑法與客觀主義刑法之爭延長線上的問題，本身沒有對錯之分，這是兩種對立的思路，兩種對狹義共犯的主張。在行為無價值和結(jié)果無價值，或主觀主義刑法和客觀主義刑法不同的系統(tǒng)中，由于對共犯主張從屬性或主張獨(dú)立性的不同，會得出不同的推論。共犯獨(dú)立性說是從行為無價值論立場推論過來的，即不考慮正犯是否具有法益侵害，共犯的行為本身具有可譴責(zé)性和可罰性。共犯對正犯的從屬性說是結(jié)果無價值論由法益侵害說推論過來的，沒有正犯行為時，共犯相當(dāng)于不能犯，所以，結(jié)果無價值論取共犯從屬性說。
3.4張明楷教授的結(jié)果無價值論堅守共犯從屬性原則，他認(rèn)為沒有正犯對法益侵害情況下，不成立幫助犯。張明楷教授從他的結(jié)果無價值論出發(fā)，主張共犯從屬性說，是無可非議的。問題是他如何看待共犯正犯化，以及如何把共犯從屬性說與共犯正犯化加以協(xié)調(diào)。
4、陳興良教授認(rèn)為：“只要立法機(jī)關(guān)對幫助行為（共犯行為）設(shè)置了獨(dú)立罪名并規(guī)定了獨(dú)立的法定刑,就是幫助行為（共犯行為）正犯化的立法規(guī)定。除此以外,沒有其他判斷幫助行為（共犯行為）正犯化的標(biāo)準(zhǔn)”（陳興良《共犯行為的正犯化:以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為視角》）。 張明楷教授認(rèn)為共犯的正犯化不只是獨(dú)立的罪名和量刑，更本質(zhì)的特征是“一個教唆、幫助行為成立犯罪不以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提，則是共犯的正犯化�！保◤埫骺稁椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪 的再探討》）即正犯化的共犯具有獨(dú)立性。
4.1我認(rèn)為如果把結(jié)果無價值論的共犯從屬性作為討論的共同前提的話，首先要解決的問題是：所有共犯具有從屬性還是部分共犯具有從屬性？結(jié)果無價值論的推論應(yīng)該是所有共犯都具有從屬性。
4.2 在所有共犯都有從屬性的前提下，張明楷教授認(rèn)為共犯的正犯化具有獨(dú)立性，即正犯化的共犯不以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提。張明楷教授面臨一個靈魂拷問：如何使得一個具有從屬性的共犯通過立法方式正犯化？給予獨(dú)立的罪名和法定刑顯然不能滿足共犯的正犯化，因為這時的共犯從“實(shí)質(zhì)上判斷”仍然對正犯具有從屬性。比如，一個幫助行為，之所以是共犯行為就因為其對正犯具有從屬性，如今，立法上給予這個幫助行為獨(dú)立的罪名和法定刑，并不能使得這個幫助行為不以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提。換句話說，“不以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提”來判斷這個已經(jīng)立法上給予獨(dú)立罪名和獨(dú)立量刑的幫助犯是否“實(shí)質(zhì)上”對正犯具有了獨(dú)立性，結(jié)論一定是沒有獲得獨(dú)立性。因為結(jié)果無價值論一開始就是認(rèn)定所有的幫助行為都具有從屬性，都是以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提的。因此，即使立法上給予這個幫助行為獨(dú)立罪名和獨(dú)立量刑，按照張明楷教授的實(shí)質(zhì)性判斷，這個幫助行為仍然以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提，即仍然是共犯，而不是正犯化的共犯。換句話說，按照張明楷教授給共犯的正犯化的定義，在結(jié)果無價值論的所有共犯都具有從屬性的前提下，是不可能使得共犯正犯化的。
4.3 張明楷教授關(guān)于幫信罪不是共犯正犯化，就是在這個思路邏輯下展開的：“《刑法》第287條之二的規(guī)定清楚地表明,只有當(dāng)行為人為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助時,才成立犯罪,這便否認(rèn)了共犯的正犯化。”（張明楷《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的再探討》）而刑法第287條之二的表述是：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”由刑法條文的這個文本表述怎么能夠得出“只有當(dāng)行為人為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助時,才成立犯罪”？這個結(jié)論更像是張明楷教授用所謂的“實(shí)質(zhì)性判斷”而得到的。張明楷教授分析道：“從《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定來看,如果他人(乙)沒有利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,行為人甲就不可能“為其犯罪提供……幫助”,不可能符合幫信罪的構(gòu)成要件。難以想象B沒有實(shí)施殺人行為,A卻幫助了B殺人。反過來說,只有當(dāng)甲明知乙利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪,乙事實(shí)上也利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪, 且甲的行為對乙的犯罪起到了幫助作用(與正犯結(jié)果之間具有因果性),才有可能認(rèn)定甲的行為成立幫信罪。顯然,幫信罪的成立從屬于“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”,亦即幫信罪的成立從屬于正犯。既然如此,幫信罪就不可能是共犯的正犯化�！� “在甲明知乙可能或?qū)⒁獙?shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時，甲的行為沒有直接或間接侵害法益，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為甲的行為屬于不能犯）”。（張明楷《刑法學(xué)》（第六版）P575）
5 我們模仿張明楷教授上述否定幫信罪不是共犯的正犯化的分析思路，研討一下被張明楷教授明確認(rèn)定為屬于共犯正犯化的立法例。
5.1 《中華人民共和國刑法》第一百二十條 【組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動罪】第一款：“資助恐怖活動組織或者實(shí)施恐怖活動的個人的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)�！� 張明楷教授認(rèn)為是幫助犯的正犯化，被資助的恐怖活動組織或個人，沒有實(shí)施恐怖活動的，資助人也成立資助恐怖活動罪。（張明楷《刑法學(xué)》（第六版）P574）
5.2 如果他人(乙)沒有實(shí)施恐怖活動犯罪,行為人甲就不可能“為其犯罪提供……資助”,不可能符合資助恐怖活動罪的構(gòu)成要件。難以想象乙沒有實(shí)施恐怖活動行為,甲卻幫助了乙實(shí)施恐怖活動。反過來說,只有當(dāng)甲明知乙實(shí)施恐怖活動犯罪,乙事實(shí)上實(shí)施了恐怖活動犯罪, 且甲的行為對乙的犯罪起到了幫助作用(與正犯結(jié)果之間具有因果性),才有可能認(rèn)定甲的行為成立資助恐怖活動罪。在甲明知乙可能或?qū)⒁獙?shí)施恐怖活動犯罪，便主動為乙提供資金等技術(shù)支持，但乙根本沒有實(shí)施恐怖活動犯罪時，甲的行為沒有直接或間接侵害法益，對于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為甲的行為屬于不能犯）。
5.3上述5.2的分析表述模仿了4.3張明楷教授對幫信罪不是共犯的正犯化的分析表述，看不出資助恐怖活動罪對實(shí)施恐怖活動犯罪的獨(dú)立性，在甲明知乙可能或?qū)⒁獙?shí)施恐怖活動犯罪，便主動為乙提供資金和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等支持，但乙根本沒有實(shí)施恐怖活動犯罪時，甲的行為沒有直接或間接侵害法益，對于甲的行為為何以犯罪論處？因為資助恐怖活動罪原本就是實(shí)施恐怖活動犯罪的共犯，對實(shí)施恐怖活動正犯具有從屬性，即使立法給予資助恐怖活動罪獨(dú)立的罪名和法定刑，如果從張明楷教授主張的“實(shí)質(zhì)上判斷”，資助恐怖活動罪仍然對正犯具有從屬性，因而資助恐怖活動罪不是共犯的正犯化。然而，張明楷教授在其“太黃太厚”教科書中一口咬定資助恐怖活動罪是共犯的正犯化。
5.4《中華人民共和國刑法》第二百四十四條 【強(qiáng)迫勞動罪;雇用童工從事危重勞動罪】第二款：“明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動行為的，依照前款的規(guī)定處罰。”在張明楷教授《刑法學(xué)（第六版）》里稱244條是共犯的正犯化（P508），而在他的《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的再探討》中又自相矛盾地說：“《刑法》第244條規(guī)定了強(qiáng)迫勞動罪的構(gòu)成要件與法定刑,其中第2款規(guī)定:“明知他人實(shí)施前款行為,為其招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動行為的,依照前款的規(guī)定處罰”。適用該規(guī)定以被幫助者實(shí)施了符合強(qiáng)迫勞動罪構(gòu)成要件且違法的行為為前提,因而不是共犯的正犯化,只是量刑規(guī)則。” 可見，張明楷教授對于該條文是共犯的正犯化，還是量刑規(guī)則的表述是非常隨意的。因為法條文本上僅僅給予獨(dú)立的罪名和量刑，沒有標(biāo)明是否以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法為前提，即沒有標(biāo)明從屬性還是獨(dú)立性，因此，只能依靠張明楷教授任性的欽定來判定了。
5.5《中華人民共和國刑法》第一百零四條【武裝叛亂、暴亂罪】第二款：“策動、脅迫、勾引、收買國家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰�！� 張明楷認(rèn)為是教唆犯的正犯化。即使被脅迫、勾引、收買的國家機(jī)關(guān)工作人員沒有實(shí)施武裝叛亂、暴亂行為的，對行為人也該以本罪論處。唆使或者幫助他人實(shí)施脅迫、勾引、收買行為的人，成立本罪的教唆犯或者幫助犯。（張明楷《刑法學(xué)》（第六版）P573）
5.6《中華人民共和國刑法》第三百五十八條 【組織賣淫罪;強(qiáng)迫賣淫罪;協(xié)助組織賣淫罪】第四款：“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。” 張明楷教授認(rèn)為這是幫助犯的相對正犯化，在正犯沒有實(shí)施組織賣淫行為時，取決于協(xié)助行為是否本身嚴(yán)重侵害了社會管理秩序。（張明楷《刑法學(xué)》（第六版）P575）在此，張明楷教授以幫助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會管理秩序來決定是否共犯的正犯化。而資助恐怖活動罪中的資助行為可能就是一般的資金提供問題，而提供資金的轉(zhuǎn)賬過程談不上嚴(yán)重侵害了社會管理秩序，但資助恐怖活動罪被張明楷教授認(rèn)定為絕對的共犯正犯化。我們從《刑法》第三百五十八條第四款“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的”能否得出：“只有行為人為他人組織賣淫犯罪提供招募、運(yùn)送人員時，才成立協(xié)助組織賣淫罪”？換句話說，按照刑法條文文本，協(xié)助組織賣淫罪不是共犯的正犯化，而僅僅是量刑規(guī)則？
5.7張明楷教授在其《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的再探討》一文中關(guān)于共犯的正犯化判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上，對陳興良教授等人的反駁中顯得非常雄辯，張明楷教授一再強(qiáng)調(diào)共犯的正犯化是指不以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提，他認(rèn)為幫信罪是以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提，所以幫信罪不是共犯的正犯化，而是量刑規(guī)則。當(dāng)陳興良教授提出：“《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》更是明確規(guī)定在無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度的情況下,只要具備一定的條件,即可構(gòu)成本罪,這充分表明本罪構(gòu)成犯罪的獨(dú)立性,本罪的不法并不依附于被幫助的對象”時，張明楷教授的答復(fù)是：“幫信罪是不是共犯的正犯化,應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為依據(jù),而不能以司法解釋為依據(jù);當(dāng)司法解釋不符合刑法規(guī)定時,就更不能以司法解釋為依據(jù)。如前所述,張明楷教授認(rèn)為幫信罪的司法解釋不算數(shù)，要以刑法文本為準(zhǔn)。其實(shí)從刑法法條的文本上，根本看不出來一百零四條和第一百二十條是共犯的正犯化，即看不出來幫助恐怖活動罪不必以正犯成立為必要，也看不出第二百八十七條之二的幫信罪必須以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法為前提，因而僅僅是量刑規(guī)則而不是共犯的正犯化。更看不出第三百五十八條的協(xié)助賣淫罪是所謂的“幫助犯相對正犯化”。張明楷教授論證幫信罪是量刑規(guī)則不是共犯的正犯化的理由，同樣能夠用到他認(rèn)可的“共犯的正犯化”法條上。換句話說，如果幫信罪是量刑規(guī)則而不是共犯的正犯化，那么三百五十八條、二百四十四條、一百零四條和一百二十條都可以看成是量刑規(guī)則而不是共犯的正犯化。但他欽定一百零四條、一百二十條和三百五十八條上是共犯的正犯化，而不是量刑規(guī)則。
6.其實(shí)，依據(jù)張明楷教授認(rèn)定共犯正犯化的標(biāo)準(zhǔn)：“一個教唆、幫助行為成立犯罪不以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提，則是共犯的正犯化。”，根本不可能使得共犯正犯化。因為結(jié)果無價值論認(rèn)定所有共犯都具有從屬性，正犯化的共犯首先是共犯，立法給予獨(dú)立罪名和量刑，并不能改變其共犯對正犯的從屬性。除非采納陳興良教授的見解：“只要立法機(jī)關(guān)對幫助行為（共犯行為）設(shè)置了獨(dú)立罪名并規(guī)定了獨(dú)立的法定刑,就是幫助行為（共犯）正犯化的立法規(guī)定。除此以外,沒有其他判斷幫助行為（共犯行為）正犯化的標(biāo)準(zhǔn)”陳興良教授的見解實(shí)際上是立法擬制了正犯化的共犯對正犯具有獨(dú)立性，或者說陳興良教授的觀點(diǎn)是立法上直接定義了被正犯化的共犯具有獨(dú)立性，因此像張明楷教授那樣在立法給予幫助行為獨(dú)立罪名和法定刑后，再用所謂的“實(shí)質(zhì)性判斷”來分析幫助行為是否還以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提，是錯誤的思路。在此，我同意陳興良教授的觀點(diǎn)：幫信罪是共犯的正犯化。張明楷教授否定幫信罪是共犯的正犯化是錯誤的。
7.張明楷教授在否定幫信罪的正犯共犯化道路上走得更遠(yuǎn)。
7.1信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯有兩種類型：（1）正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件且違法，甚至正犯已經(jīng)抓獲定罪，明知正犯利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的人屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯。（2）雖然行為人提供了技術(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助,但不能查明正犯利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了何種犯罪（究竟是電信詐騙還是利用電信網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場？）甚至不能查明正犯是誰,不知道正犯是否達(dá)到責(zé)任年齡,是否具有責(zé)任能力,是否具備犯罪故意。例如,當(dāng)某人在緬甸實(shí)施電信詐騙,而甲在國內(nèi)為其電信詐騙提供了銀行卡時,由于不能查明“某人”是否達(dá)到責(zé)任年齡等。
7.2刑法修正案九設(shè)置幫信罪其原意是為了給上述第二種類型的幫助犯設(shè)置獨(dú)立的罪名和法定刑。兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條 “實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任�！钡谑龡l“被幫助對象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認(rèn)定。”由此可見，刑法修正案設(shè)置的幫信罪不以正犯符合構(gòu)成要件并違法為前提，本意是為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中部分幫助行為在無法認(rèn)定為電信詐騙幫助犯的情形下，成立幫信罪。所以，幫信罪的量刑就出奇的輕：三年以下。如果幫助人的行為同時有充足證據(jù)認(rèn)定為詐騙罪或開設(shè)賭場罪等的共犯，成立詐騙罪或開設(shè)賭場罪的幫助犯，與幫信罪按照想象競合擇一重罪處罰。刑法修正案九對此表述為：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰�！�
7.3由于刑法修正案九的文本表述不嚴(yán)謹(jǐn)，對幫信罪的中文表述為：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金�！痹撐谋颈硎龅淖餇詈w了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的上述兩者類型，換句話說，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的上述兩者類型的幫助犯都?xì)w之于“幫信罪”這個獨(dú)立的罪名和獨(dú)立量刑。在這個文本表述的罪狀下，就不存在幫信罪與具體的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共犯想象競合的問題了。這樣一來，幫信犯的三年以下量刑就顯得過輕了，因為電信詐騙構(gòu)成的詐騙罪最高刑達(dá)到無期徒刑，即使其幫助犯享有從寬優(yōu)惠，也會存在高于三年有期徒刑的情形。因此，刑法修正案九設(shè)立的幫信罪實(shí)際上降低了原信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯的量刑，無助于打擊日益猖獗的電信詐騙犯罪。
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