[ 溫躍 ]——(2024-6-14) / 已閱1752次
7.4張明楷教授的解題之道是：繼續(xù)保留信息網(wǎng)絡犯罪的共犯認定。他認為：“將詐騙、開設賭場等罪的共犯以幫信罪論處,是導致幫信罪的定罪多的一個重要原因”（張明楷《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的再探討》）。也就是說現(xiàn)在幫信罪數(shù)量之多，是因為實務部門錯誤地把信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯當成了幫信罪，他認為不該用后者替代前者。
7.5 張明楷教授認為幫信罪是量刑規(guī)則。所謂的量刑規(guī)則就是盡管立法上給予了共犯獨立罪名和法定刑，但該獨立罪名的成立必須以正犯的成立為前提條件，即對于正犯具有從屬性。換句話說，盡管有獨立的罪名，仍然是狹義共犯，只不過不按照一般共犯來量刑，而是具有獨立的量刑。
7.6問題是：張明楷教授把幫信罪看成是量刑規(guī)則，也就是說幫信罪是具體信息網(wǎng)絡犯罪幫助犯的量刑規(guī)則，比如，利用電信詐騙的詐騙犯的幫助犯或開設賭場罪的幫助犯，既然幫信罪是這些罪共犯的量刑規(guī)則，因為刑法修正案九已經(jīng)給這些共犯以獨立的罪名和量刑，所以就不該再以詐騙、開設賭場等罪的共犯定罪量刑，而是應該以幫信罪定罪量刑。換句話說，“將詐騙、開設賭場等罪的共犯以幫信罪論處”就是正確的做法，因為張明楷教授已經(jīng)認定幫信罪是這些罪的量刑規(guī)則。至于刑法修正案九給予幫信罪的量刑過低，那是另一個需要討論的問題，而不該影響將詐騙、開設賭場等罪的共犯以幫信罪論處�？梢姡瑥埫骺淌诎褞托抛锂敵闪啃桃�(guī)則后，與他主張減少幫信罪的適用，回歸詐騙等罪共犯的認定的觀點是矛盾的。
8.為了自圓其說，張明楷教授把刑法修正案九關于幫信罪立法當成信息網(wǎng)絡犯罪特定情形下的量刑規(guī)則。他認為以幫信罪論處的情形只限于不構(gòu)成其他罪的共犯的情形,以及根據(jù)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定,雖然構(gòu)成其他罪的共犯但按幫信罪處罰較重的情形。在此意義上說,幫信罪只是一種具有補充性質(zhì)的犯罪。他為幫信罪劃定了使用場景：（1）第一,基于抽象的事實認識錯誤認定為幫信罪的情形。亦即正犯實施A罪,但幫助者以為正犯實施B罪而提供了幫助,且兩罪的構(gòu)成要件不存在重合之處時,對幫助者應以幫信罪論處。（2）雖然行為人對正犯實施犯罪提供了技術(shù)支持等幫助,也能查明正犯利用信息網(wǎng)絡實施了某種犯罪,但不能查明正犯的行為究竟符合何種犯罪的構(gòu)成要件時,也可以認定行為人的幫助行為構(gòu)成幫信罪。張明楷教授進一步指出：“限制幫信罪的認定路徑應當是回歸詐騙等罪共犯的認定。由于增設幫信罪是基于對共犯成立條件的誤解,且不構(gòu)成詐騙等罪共犯的幫信行為其實是極少數(shù),原本不必以犯罪論處,因此,從立法論上說,廢除幫信罪或許是良策。”（張明楷《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的再探討》）”
9. 有時不得不服張明楷教授的“實質(zhì)解釋”，他能夠一本正經(jīng)地把牽強附會、指鹿為馬的解釋說成是“實質(zhì)的”解釋。從刑法修正案九的文本上根本看不出幫信罪不得適用于具體的信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯，比如，電信詐騙構(gòu)成的詐騙罪的幫助犯。從刑法修正案文本上，也看不出“幫信罪論處的情形只限于不構(gòu)成其他罪的共犯的情形”。事實上，全國人大常委會、最高法院和各地的司法機關，都認為幫信罪可以適用于電信詐騙構(gòu)成的詐騙罪的幫助犯，而且這類判決數(shù)量之多已經(jīng)進入各類案件數(shù)量排名前三了。張明楷教授的思路是：對于電信詐騙構(gòu)成的詐騙罪的幫助犯，只要定詐騙罪的共犯就夠了，沒有必要定幫信罪。他簡直是無視刑法修正案九的文本啊，這讓全國人大常委會情何以堪？為了給全國人大常委會一點面子，張明楷教授給幫信罪圈定了兩個適用范圍，同時指出這兩個范圍適用的案件極少，因此他主張廢除幫信罪。張明楷教授對刑法修正案九的幫信罪所做的“實質(zhì)解釋”不是偏離立法的問題，而是隨心所欲、牽強附會和推倒重來。按照張明楷教授的立法構(gòu)思，刑法修正案九關于幫信罪的立法應該是： “明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重但不構(gòu)成其他罪共犯的，以幫信罪定罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
10. 在全國人大常委會在刑法第120條設立了資助恐怖活動罪后，如果張明楷教授認為對資助恐怖活動行為不能定資助恐怖活動罪，而是應該定相應恐怖活動罪的幫助犯，這讓全國人大常委會情何以堪？全國人大常委會在刑法358條設立了協(xié)助組織賣淫罪，如果張明楷教授認為協(xié)助組織賣淫行為不能定協(xié)助組織賣淫罪，應該定組織賣淫罪的共犯，這不是拿全國人大常委會當空氣嗎？從《刑法》第二百八十七條之二：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的文本上看，為他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而提供的上述幫助行為就應該定幫信罪，而不該定張明楷教授建議的具體信息網(wǎng)絡犯罪的共犯。刑法修正案九對幫信罪的量刑設置過低，低于具體信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯的量刑，因而不合理和放縱為電信詐騙提供幫助的人。我認為正確的解決途徑應該是提高幫信罪的量刑上線到“十年以下”。張明楷教授主張放棄幫信罪，回歸具體犯罪的狹義共犯--幫助犯來定罪處罰，在幫信罪已經(jīng)被全國司法機關廣泛使用的情形下，顯然不是最好選項。
11. 刑法修正案九設置幫信罪不久，幫信罪的案件數(shù)量上升到各類案件數(shù)量排名第三，如同醉駕入刑后其數(shù)量壓垮了基層法院，這些都讓全國人大常委會感到渾身的不自在，學界也在反思幫信罪的立法是否不合適。我認為幫信罪的案件數(shù)量大幅上升的原因不在于刑法修正案的立法共犯正犯化有問題，而是如今的社會電信詐騙如雨后春筍，漫山遍野，野火燒不盡，春風吹又生。目前幫信罪的犯罪主體大軍是在校學生群體，出租、出售、非法提供“兩卡”（銀行卡和手機卡）供電信詐騙和網(wǎng)絡賭博犯罪人使用，這是揀軟柿子捏�。∑鋵嵳嬲膸托抛镏髁s逍遙法外，電信詐騙犯們利用中國電信、中國移動和中國聯(lián)通的手機短信群發(fā)平臺，從互聯(lián)網(wǎng)上大量群發(fā)手機詐騙短信，導致不明真相的廣大人民群眾紛紛中招受騙，中國電信、中國移動和中國聯(lián)通明知電信騙子們進行犯罪活動，不查封他們的接入端口，為了向電信詐騙犯們收取廣告費用，放任其利用電信網(wǎng)絡進行詐騙活動，中國電信、中國移動和中國聯(lián)通已經(jīng)構(gòu)成幫信罪，當然，我們有許多刑法學者努力為中國電信、中國移動和中國聯(lián)通用中立幫助理論來開脫，諂媚附勢之表演。刑法修正案九設置的幫信罪是有單位犯罪的，只要我們司法機關追究三大電信公司的幫信罪的刑事責任，三大電信公司就會嚴查電信詐騙集團的接入端口，技術(shù)上完全能夠做得到封殺電信詐騙犯罪分子的接入端口，電信詐騙就會大幅度下降，幫信罪的數(shù)量也會大幅下降。為了三大電信公司能夠向網(wǎng)絡詐騙集團收取短信平臺廣告費，廣大人民群眾的巨額家庭財產(chǎn)被電信詐騙犯罪侵犯，而且每年浪費大量司法資源追究電信詐騙的刑事責任和行政責任。這是社會綜合治理問題，非刑法學界為幫信罪數(shù)量的焦慮所能解決的問題。
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