[ 巫水清清 ]——(2024-10-30) / 已閱404次
漫談《刑法學(xué)》第六版?zhèn)慰茖W(xué)屬性之罪數(shù)
前言：刑法教義學(xué)是偽科學(xué)，不僅誤人子弟，而且禍國殃民。
第九章 罪數(shù)
第一節(jié) 罪數(shù)的區(qū)分
一、區(qū)分罪數(shù)的意義
二、區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn) �。ㄒ唬┑聡男袨閱螖�(shù)；（二）日本的理論學(xué)說；（三）本書的觀點；（四）具體判斷
三、罪數(shù)的種類
第二節(jié) 單純的一罪
一、單純的一罪的概述
二、繼續(xù)犯
三、法條競合 �。ㄒ唬┓l競合的概念；（二）特別關(guān)系；（三）補充關(guān)系
第三節(jié) 包括的一罪
一、包括的一罪概述
二、連續(xù)犯
三、集合犯
四、數(shù)額犯、多次犯與情節(jié)犯
五、吸收一罪
六、狹義的包括一罪
第四節(jié) 科刑的一罪
一、科刑的一罪概述
二、想象競合 �。ㄒ唬┫胂蟾偤系母拍钆c特征；（二）想象競合的明示機能；（三）想象競合與法條競合的區(qū)別；（四）想象競合的處理原則
三、牽連犯
第五節(jié) 并罰的數(shù)罪
一、并罰的數(shù)罪概述
二、貌似一罪實為數(shù)罪的情況 �。ㄒ唬┬袨橛|犯一個分則條文實為數(shù)罪的情況；（二）行為侵害同一對象實為數(shù)罪的情況；（三）著手實行犯罪另起犯意構(gòu)成數(shù)罪的情況；（四）在犯罪過程中超出原犯罪的范圍成立數(shù)罪的情況；（五）刑法分則特別規(guī)定實行并罰的情況
三、同種數(shù)罪
評述：法律規(guī)范（罪狀）源自于具體案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)特征的抽象描述，具有確定性，即法律規(guī)范（罪狀）是行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。法律規(guī)范（罪狀）都是有來龍去脈的，都是有動態(tài)的行為過程的。這些知識是區(qū)分罪數(shù)的前提。
然而，《刑法學(xué)》第六版第九章罪數(shù)，是建立在法律定義——法律規(guī)范（罪狀）是人類的作品，或者是文字符號，具有不確定性——基礎(chǔ)上的，是從偽命題（法律定義）引申出來的偽命題（罪數(shù)）。例如，法條競合，想象競合，牽連犯等，都是玩文字游戲玩出來的偽命題。一旦法律定義回歸實事求是，即從人類的作品回歸為行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，所謂的罪數(shù)問題，其實是人為鼓搗出來的偽命題。因為在行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象的層面上，法律適用采用透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理，根本不需要區(qū)分罪數(shù)，是一罪，還是數(shù)罪，都是一目了然的。故《刑法學(xué)》第六版第九章罪數(shù)刪除全部內(nèi)容，不影響法律適用。
“在判斷現(xiàn)實所發(fā)生的犯罪事實是否完全屬于某一犯罪構(gòu)成所預(yù)定的內(nèi)容時，必須從不法到責(zé)任進(jìn)行判斷。行為人在實施犯罪行為時，可能采取不同的方式、步驟，這些方式、步驟可能僅侵犯一個法益，行為人主觀上只有一個故意或者一個過失內(nèi)容，因此，一個犯罪行為可能包含幾個具體的動作或環(huán)節(jié)。反過來，表面上看只是一罪的行為.實際上可能侵犯兩個法益，行為人對兩個法益侵害具備有責(zé)性，成立兩個犯罪。例如，甲在某火車站偷趴上一輛待發(fā)的貨車，意欲進(jìn)縣城游玩。甲上車后，見車廂內(nèi)只有一名婦女乙（販賣天麻的小販），頓生惡念。列車開動后，甲猛撲上去，將乙按倒，在強行脫乙的褲子時，突然發(fā)現(xiàn)其褲帶上串有一黑色錢包，遂將其錢包搶歸己有。這時，乙嚇得發(fā)抖，甲再也沒有理睬她。大約20分鐘后，列車減速進(jìn)站，甲跳車逃走。事后查明，甲事先并不知道某乙褲帶上事有錢包，按倒乙并解其褲帶是為了強奸乙，此行為侵犯了婦女的性行為自主權(quán)，是強奸行為;發(fā)現(xiàn)錢包后，甲另起搶動故意，實施了搶劫行為，此行為侵犯了被害人的人身與財產(chǎn)。如果不注重分析現(xiàn)實發(fā)生的事實，不注意分析行為人的責(zé)任內(nèi)容，即使以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，也可能出現(xiàn)罪數(shù)認(rèn)定上的錯誤�！�
評述：張教授所謂的“必須從不法到責(zé)任進(jìn)行判斷”，“表面上看只是一罪的行為，實際上可能侵犯兩個法益，行為人對兩個法益侵害具備有責(zé)性，成立兩個犯罪”，這就是在玩文字游戲，出現(xiàn)錯誤是必然的。
全面考察甲動態(tài)的行為過程，其行為的來龍去脈，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，顯然，甲的行為僅構(gòu)成搶劫罪。甲不構(gòu)成強奸罪，更談不上成立強奸罪（中止）。本案是犯意轉(zhuǎn)化，從強奸著手后轉(zhuǎn)化為搶劫。假如認(rèn)定兩罪，只能是玩文字游戲玩出來的兩罪。站在行為實體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象層面上，基于罪刑法定原則的應(yīng)有之義，即任何罪狀都有動態(tài)的行為過程，都有來龍去脈，都必須遵循全面評價原則，故本案根本不可能認(rèn)定兩個罪。否則，認(rèn)定的兩個罪，都沒有來龍去脈，都沒有完整的動態(tài)的行為過程，直接違反罪刑法定原則。什么侵犯兩個法益，什么對兩個法益侵害具備有責(zé)性，都是胡說八道，無稽之談。
“例如，刑法第266條要求詐騙數(shù)額較大;刑法第192條、第194 條、第196～198條關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定也要求數(shù)額較大。但是，司法解釋對金融詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)高于普通詐騙罪。倘若貸款詐騙、保險詐騙以1萬元為數(shù)額較大的起點，普通詐騙罪以3000元為數(shù)額較大的起點.同時認(rèn)為貸款詐騙、保險詐騙是普通詐騙的特別法條，那么，行為人貸款詐騙、保險詐騙 8000元的，應(yīng)當(dāng)如何處理?
第一種方案是修改司法解釋，使數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)保持一致。該方案可謂上策，但在司法解釋
沒有修改的情況下，這一方案不能解決現(xiàn)實發(fā)生的案件。而且在司法解釋修改后，也就不
存在本問題了。
第二種方案是對上述行為宣告無罪。理由可能是，既然刑法規(guī)定了金融詐騙罪的構(gòu)成要件，現(xiàn)實行為也屬于金融詐騙，在行為沒有達(dá)到金融詐騙罪的數(shù)額的情況下，當(dāng)然只能宣告無罪。這一方案似乎旨在維護(hù)罪刑法定原則，但本書難以贊成。首先，從整體上說，金融詐騙實際上是比普通詐騙更為嚴(yán)重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來考察，還是從刑法的規(guī)定方式來考慮，都可以得出這一結(jié)論。既然如此，對于采取其他方法騙取3000元以上的便以詐騙罪論處，而對于貸款詐騙、保險詐騙 8000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。
第三種方案是以貸款詐騙罪、保險詐騙罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。從司法實踐來看，大體可以分為兩種情形;其一，客觀上足以騙取數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞。對此，能夠以未遂犯追究刑事責(zé)任。其二，行為人主觀上沒有打算騙取貸款詐騙，保險詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財物，故未能騙取數(shù)額較大財物。例如，A打算騙取8000元的貸款，也只騙取了8000元貸款。顯然，在這種情形下，不能認(rèn)定 A由于意志以外的原因而未得逞，故不能認(rèn)定 A的行為屬于犯罪未遂。由此可見，第三種方案仍然存在缺陷。
第四種方案是對上述行為以普通詐騙罪論處。此方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會出現(xiàn)新的問題，即貸款詐騙、保險詐騙的未遂犯均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區(qū)分此罪與彼罪的機能;這多少有點類似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪、故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當(dāng)情形。此外，果真如此，還會出現(xiàn)以下局面;普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而金融詐騙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說，貸款詐騙罪、保險詐騙罪的法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，金融詐騙罪也應(yīng)可能處罰犯罪未遂。
基于上述分析，本書采取以下方案;行為人實施金融詐騙行為時，主觀上打算（包括概括故意等情形）、客觀上也足以騙取數(shù)額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相應(yīng)金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。例如，行為人打算騙取 10 萬元保險金，并實施了相應(yīng)的保險詐騙行為，但沒有得逞。對此，宜以保險詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實施金融詐騙行為時，主觀上沒有打算騙取金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財物，客觀上所騙取的財產(chǎn)數(shù)額沒有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。如對于前述僅打算詐騙 8000元貸款的 A，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。
特別要指出的是，以上處理方案并沒有違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則。因為特別法條中的數(shù)額較大本身就是構(gòu)成要件要素，既然 A 的行為不符合貸款詐騙罪、保險詐騙罪的數(shù)額要求，當(dāng)然就沒有符合特別法條的構(gòu)成要件。但是，不符合特別法條的行為完全可能符合普通法條的構(gòu)成要件，但在這種情況下 A 的行為僅符合一個詐騙罪的構(gòu)成要件，因而并不存在法條竟合的問題，當(dāng)然也不違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則。
回過來看，司法解釋對金融詐騙罪所規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)高于普通詐騙罪，也并不
存在明顯的缺陷。因為刑法分則對各種數(shù)額較大的金融詐騙罪所規(guī)定的法定刑均為"五年以下有期徒刑或者拘役"，而刑法第 266 條對數(shù)額較大的詐騙罪所規(guī)定的法定刑為"三年以下有期徒刑、拘役或者管制"。所以，將沒有達(dá)到金融詐騙罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為認(rèn)定為普通詐騙罪，可以防止輕罪重判，實現(xiàn)罪刑協(xié)調(diào)”
評述：上述四種方案和本書采取的方案，都是玩文字游戲，都是想當(dāng)然的無稽之談。
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