[ 巫水清清 ]——(2024-10-30) / 已閱585次
法律規(guī)范（罪狀）源于具體案例，是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，具有確定性。因此，行為人貸款詐騙、保險(xiǎn)詐騙8000元的案例，如果要定性定罪，必須遵照全面評(píng)價(jià)原則，全面考察行為人動(dòng)態(tài)的行為過程，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，相同事物相同處理。行為人的貸款、保險(xiǎn)詐騙行為，因達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)，只能成立貸款、保險(xiǎn)詐騙違法行為，不構(gòu)成貸款詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪。全面評(píng)價(jià)原則，完全排除了成立詐騙罪的可能性。鑒于全面評(píng)價(jià)原則，是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。故上述本書的方案，直接違反罪刑法定原則。
所謂的“特別要指出的是，以上處理方案并沒有違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則�！睂�(shí)際上，將貸款、保險(xiǎn)詐騙行為適用于普通詐騙法條，直接違反罪刑法定原則。A 的行為根本不可能符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因?yàn)槌吮仨氉裱嬖u(píng)價(jià)原則外，我國刑法第二百六十六條也明確了，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。所謂的特別法條優(yōu)于普通法條原則，本身就是偽命題。
“我國刑法也存在這樣的情形。例如，一般來說，故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條，所以，在通常情況下，對(duì)故意殺人行為（不管是既遂還是未遂）都要適用特別法條按故意殺人罪論處。但是，在行為人以特別殘忍手段實(shí)施殺人行為致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，如果再按特別法條認(rèn)定為故意殺人未遂，就會(huì)對(duì)行為人從輕或者減輕處罰。然而，這樣的處罰不能充分評(píng)價(jià)行為人"以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾"的不法內(nèi)容，所以，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為想象競合，從一重罪處罰。亦即，適用故意傷害罪中"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑"的法定刑，不再適用未遂犯的從寬處罰規(guī)定。
或許有人認(rèn)為，刑法第234條第2款有"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"的表述，上述觀
點(diǎn)違反了這一規(guī)定。其實(shí)不然。因?yàn)檫@一規(guī)定只是就法條競合而言，在想象競合的場合，
只能從一重罪處罰�！�
評(píng)述：法律規(guī)范（罪狀）是行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象。故意殺人罪和故意傷害罪，它們是性質(zhì)不同的行為實(shí)體、行為整體、客觀事物或者現(xiàn)象，它們相互之間是風(fēng)馬牛不相及的。因此，“故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條”純屬無稽之談，胡說八道。所謂以特別殘忍手段實(shí)施殺人行為致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，按照故意殺人罪（未遂）不能充分評(píng)價(jià)行為的不法內(nèi)容，應(yīng)適用故意傷害罪中“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑，不再適用未遂犯的從寬處罰規(guī)定。這就是典型的玩文字游戲。實(shí)際上，認(rèn)定故意殺人罪（未遂）同樣可以充分評(píng)價(jià)所謂的不法內(nèi)容的，一方面，即使認(rèn)定故意殺人（未遂），雖然未遂犯可以從輕處罰，但是并非一律從輕處罰，特殊情形也可以不從輕處罰。另一方面，法定刑也遵循有原則，必有例外的規(guī)定，特殊情形，是可以在法定刑以外量刑的。假如應(yīng)當(dāng)在法定刑外量刑，而不在法定刑外量刑，就是違反罪刑法定原則，就是枉法裁判。所以，上述案例所謂的法條競合、想象競合，都是偽命題。
“例如，刑法第198條規(guī)定∶"有下列情形之一，進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者
沒收財(cái)產(chǎn)…"刑法第266 條規(guī)定;"詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。"倘若學(xué)者們堅(jiān)持認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙罪是普通詐騙的特別法條，那么，在行為人保險(xiǎn)詐騙數(shù)額較大財(cái)物時(shí)，也可以認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙與普通詐騙是法條競合的特別關(guān)系;適用特別法條認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪，大體能夠充分、全面評(píng)價(jià)行為對(duì)保險(xiǎn)秩序與財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容。但是，如若行為人保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大（如 2000萬元），那么，此時(shí)保險(xiǎn)詐騙與普通詐騙便是想象競合。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，對(duì)普通詐騙2000萬元的行為，如果沒有減輕處罰的情節(jié)，都會(huì)判處無期徒刑。如果仍然認(rèn)定為特別關(guān)系，適用特別法條認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪，此時(shí)適用的法定刑為"十年以上有期徒刑"，只能評(píng)價(jià)對(duì)保險(xiǎn)秩序和數(shù)額巨大財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容，而不能充分、全面評(píng)價(jià)對(duì)數(shù)額特別巨大財(cái)產(chǎn)的不法侵害內(nèi)容，所以，必須認(rèn)定為想象競合，認(rèn)定行為同時(shí)觸犯兩罪，并按重罪（普通詐騙罪）的法定刑處罰。
同樣，刑法第266 條中的"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"也只是就法條競合而言。例如，在保險(xiǎn)詐騙數(shù)額較大財(cái)物時(shí)，就屬于"本法另有規(guī)定"，因而應(yīng)依照保險(xiǎn)詐騙罪論處�！�
評(píng)述：這里的想象競合與法條競合，與前一個(gè)案例的情形相同，都是偽命題。法學(xué)院里的人呆在法學(xué)院里玩文字游戲，不接觸社會(huì)現(xiàn)實(shí)，想法不切實(shí)際，不理解為什么保險(xiǎn)詐騙罪沒有無期徒刑。其實(shí)，保險(xiǎn)詐騙罪具有特殊性，必定是發(fā)生了保險(xiǎn)事故遭受了財(cái)產(chǎn)損失，騙取保險(xiǎn)金具有恢復(fù)財(cái)物原狀的特點(diǎn)，而且行為人往往交納了相當(dāng)數(shù)額的保險(xiǎn)金的，與普通詐騙他人的財(cái)物相比，其社會(huì)危害性明顯低些。弄明白這些，保險(xiǎn)詐騙罪最高法定刑沒有無期徒刑，就好理解了。上述案例張明楷教授有關(guān)從重處罰的闡述，就是不切實(shí)際的瞎嚷嚷，玩文字游戲，啥也不是。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清（微信公眾號(hào)）
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