[ 向品 ]——(2006-5-14) / 已閱23550次
1.有權(quán)申請回避的主體不明確。根據(jù)民事訴訟法第45條的規(guī)定，有權(quán)申請回避的人員僅限于當事人和法定代理人，其他訴訟代理人是否有申請回避權(quán)沒有規(guī)定，有人主張，委托代理人只有在特別授權(quán)委托時，才可以代當事人申請回避。為了最大程度地保護當事人訴訟權(quán)利，筆者認為訴訟代理人可以不經(jīng)當事人的授權(quán)而提出回避申請。
2.當事人知情權(quán)沒有落實。體現(xiàn)在：（1）目前法院對回避的告知主要有兩種方式，二者分別在不同時期適用。一是在開庭之前送達各方當事人的《受理案件通知書》和《應訴通知書》中告知；二是開庭時法庭向當事人宣布其享有回避申請權(quán)，并詢問是否申請，記錄在案。但是，《受理案件通知書》和《應訴通知書》中所載入的關(guān)于回避的內(nèi)容非常有限，而開庭時的詢問有顯得程式化，沒有對回避和回避理由及其他重要內(nèi)容予以闡釋。（2）合議庭組成人員更換后不及時通知當事人。《民事訴訟法》第115條規(guī)定：“合議庭組成人員確定后，應當在三日內(nèi)告知當事人�！狈蛇@樣規(guī)定的目的是讓當事人對合議庭成員有一個充分了解和準備過程，以便更好地行使申請回避權(quán)。司法實踐中一般采取書面告知和口頭告知記入筆錄兩種方式。但存在的問題是：合議庭組成人員確定后，由于一些客觀原因，有的審判人員不能參加庭審活動，法院卻未將變動的情況及時通知當事人。使得告知當事人的合議庭成員與庭審的成員或者與法律文書上署名的審判人員不一樣，或者發(fā)生變更后，只是在開庭時才告知，這同樣可能影響當事人提出回避申請。（3）當事人對案件的審批、討論程序及負責人員的有關(guān)情況均不知情。長期以來，法院就存在一種辦案傳統(tǒng)——層層審批。層層審批導致“審者不判，判者不審”。承辦人員參與了案件審理的全過程，通常只能寫出審理報告。庭長、主管院長、院長、審判委員會委員這些當事人看不見的幕后人物，不參加庭審，卻掌握著案件勝敗的命運，決定著當事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。而當事人對于決定自己勝敗、命運的人員，卻不知其姓名，不知其原由，甚至不知道法院內(nèi)部還有審批程序，更不用說申請回避。（4）對執(zhí)行人員的信息并不知情�！痘乇芤�(guī)定》第九條第四款：執(zhí)行員在執(zhí)行過程中的回避問題，參照審判人員回避的有關(guān)內(nèi)容執(zhí)行。審判人員和執(zhí)行員只是法院內(nèi)部分工不同，同樣肩負著維護司法公正的義務,從某種角度來說,執(zhí)行對司法公正的影響可能更大。執(zhí)行中一般均未向申請人或被執(zhí)行人告知回避事由，加之法院執(zhí)行主體的多元性，執(zhí)行中的回避問題更難以落到實處。
由上觀之，實踐中司法人員對回避制度的不重視，再加上制度本身的缺陷使得回避這一保障程序公正的制度沒有達到預期效果。建議各級法院應當建立審判人員及其他工作人員的家庭成員及主要社會關(guān)系的檔案資料（包括個人狀況、近親屬狀況、受教育經(jīng)歷、工作經(jīng)歷），并以表格形式制作出來發(fā)布于法院的網(wǎng)站和院前公示欄上。二要建立案件承辦人員及主管院庭長、合議庭的家庭成員及主要社會關(guān)系信息告之制度，在向當事人送達傳票、開庭通知時一并送達書面材料。三是加強與當事人的聯(lián)系，對以下案件承辦法官必須提前提請當事人注意查詢相關(guān)人員信息。（1）需要庭長、主管院長、院長審批的案件（2）需要提交審委會討論的案件。另外，執(zhí)行人員在第一次接觸當事人時，應告知是否申請回避并記入筆錄；需要評估財產(chǎn)的，執(zhí)行人員必須將評估人員的基本情況告知當事人，并詢問是否申請回避。
3.對申請回避權(quán)的提出時效未作相應規(guī)定
民事訴訟法第46條第1款規(guī)定：當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理
時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。而針對筆者在前文中設計的新型信息披露制度，這一規(guī)定必須作出相應變更。原則上申請人至遲應在有關(guān)程序展開前3天向法院提出，逾期則視為放棄，有特殊情況的除外。
4.決定回避的體制有待完善
我國民訴法第47條規(guī)定，院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。如此決定體制并不科學：其一，回避的決定者和被決定者，在工作上大都是直接的領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，決定者在決定是否回避時會受到工作上正面或負面的影響，導致對所作決定的正確性受到挑戰(zhàn)。其二，院長的回避由他所領(lǐng)導的本院審判委員會決定，雖然院長本人不參加，但平時受其領(lǐng)導的審判委員會其他委員難免心存顧慮，所作出的回避決定的客觀公正性無法令人信服。對此，意大利刑事訴訟法的規(guī)定值得我們借鑒，該法第40條規(guī)定，對于要求獨任法官回避的請求，由法院決定；對于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請求，由上訴法院決定；對于要求上訴法院的法官回避的請求，由法院中與被要求回避的法官無隸屬關(guān)系的審判庭決定。這種體制無疑可以真正落實回避制度。
5.回避決定救濟應加以改進
各國關(guān)于回避決定的救濟規(guī)定的概括為：一是認為申請人對拒絕回避申請不服的，可提出上訴或復議；二是認為被申請回避的，其雖可提出意見，但一般不得抗告，因為他沒有要求必須審理某個特定案件的權(quán)利，否則其居心不能不令人猜疑。而我國對于申請人不服回避覺得的，允許其在收到?jīng)Q定時復議一次，復議機關(guān)應當在3日內(nèi)作出決定。但“被決定回避人及其法定代理人，對決定有異議的，可當庭申請復議一次�！边@似與大多數(shù)國家的規(guī)定不符，因為既然被申請回避的人員，沒有必要審理特定案件的權(quán)利，那么就沒有必要賦予其申請復議一次的救濟。⑨
四、反視角分析回避制度的必要性
（一）“交流任職”和“地區(qū)回避”使審判回避無用武之地?
本文將回避界定為民事審判中的回避�？赡軙袑W者指出，如果我國大力提倡交流任職和地區(qū)回避，這篇文章就毫無意義。筆者試圖就這一觀點進行簡要批駁。所謂交流任職就是指官員在某一地方、部門任職達到一定年限的，就要進行調(diào)整改變.地區(qū)回避指官員不能在與其有密切聯(lián)系的地區(qū)任職。兩者的結(jié)合有助于使司法人員處于一種陌生的環(huán)境中，抑制了徇私的可能性。早在西漢，武帝劉徹就規(guī)定，從郡國首相到縣令、丞、尉等官均不準用本郡人。東漢靈帝時，制訂了“三互法”規(guī)定：婚姻之家及兩州認識不得對相登臨。隋朝對地方官的任職時間和地區(qū)回避作了更明確規(guī)定：州縣的正官三年一換，佐官四年一換，不能重任，地方官用外地人，回避本郡。清朝在官吏交流和地區(qū)回避方面還推行“內(nèi)升外轉(zhuǎn)制”：侍讀以下應照科、道例，每年外轉(zhuǎn)二員，春季一員，秋季一員�；乇苤贫仍诜饨ㄉ鐣䦟τ谑构賳T免除宗法的、世俗的、鄉(xiāng)里的諸關(guān)系的干擾，提高行政效率發(fā)揮了重要作用。以史為鑒，將這一制度移入現(xiàn)代社會也必有其可取之處。事實上也正是如此。然而這絲毫不能證明民事審判中的回避制度屬畫蛇添足。因為我們并不能保證一個地方上的司法系統(tǒng)內(nèi)部人員全都是異地人。即便是這樣，作為社會生活中的人，他必然與周圍存在千絲萬縷的聯(lián)系。不會因為他是外地人就沒有被回避的嫌疑。既然可能出現(xiàn)這樣一類人，那就不能指望他不會受到社會關(guān)系、傳統(tǒng)、信仰、偏見、自身下意識等因素的影響。
（二）效率價值之重要排除程序繁苛?
可能還會有學者指出本文的出發(fā)點是保護訴訟者利益，絲毫沒有考慮法院的運作成本。并且過于嚴格的限制可能會使得只注重公正卻忽視效率。筆者并不否認在現(xiàn)今社會，效率是很重要的價值之一，甚至提倡在對程序的具體執(zhí)行時，應該保證效率。但這絕非要求相關(guān)人士盲目求快——效率的實現(xiàn)是建立在公正之上的。正如羅爾斯所說，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要一樣……某些法律制度不管他們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體之名也不能逾越。”⑩在對回避制度的設計上，實際上已經(jīng)堅持的理念是“最低限度的公正”——程序上任何一點的疏忽都會直接影響到案件的公正審理，使當事人對公正與否產(chǎn)生疑慮——其直接的后果是出現(xiàn)不必要的訟累和執(zhí)行障礙，最終也回導致效率價值的架空。因此，如果有關(guān)人員能秉公執(zhí)法，嚴格按照法定程序來規(guī)范自己的行為，不僅不會喪失效率性，反而能提高效率。
五、結(jié)語
人性是不可靠的，良好的制度恰恰是看到人性弱點的制度并用制度設計加以限制。人類具有天然的公正情感，在相互交往的過程中維護工人的公正狀態(tài)是社會正常發(fā)展的基本前提�；谶@一理念出發(fā)，筆者借鑒相關(guān)資料結(jié)合自己的思考對回避制度進行闡述，從而對完善這一制度提出了自己的上述想法。
參考書目：
① 詳見陳明國《審判回避制度：問題及完善》，載《法律適用》，2003年第10期
② 陳文興《完善我國法官回避制度的思考現(xiàn)代法學》，載《現(xiàn)代法學》，1998年第1期
③ 陳明國《審判回避制度：問題及完善》，載《法律適用》，2003年第10期
④⑤⑥李風《完善民事訴訟回避制度的若干思考》,www.chinalawedu.com
⑧陳明國《審判回避制度：問題及完善》，載《法律適用》，2003年第10期
⑨殷嘯虎、徐平《我國司法回避制度存在的若干問題》，載《法律試用》，2003年第4期
⑩柴發(fā)邦《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社1991年版，第71頁
本文作者系中南財經(jīng)政法大學法學院學生
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