[ 殷建剛 ]——(2006-7-27) / 已閱39945次
外資并購國內(nèi)企業(yè)的若干法律問題初探
殷建剛
內(nèi)容提要：
隨著世界經(jīng)濟全球化進程的加速發(fā)展，使得世界各國在經(jīng)濟上日益聯(lián)系成為一個相互依賴、相互促進的有機整體。我國經(jīng)濟亦在更大范圍和更深層次上加速融入到全球化中，加入WTO后，對外貿(mào)易之門大開，企業(yè)如想在全球化的浪潮中不被吞噬，其中通過并購方式實現(xiàn)企業(yè)資源整合是提升企業(yè)競爭力的重要方式之一。目前，外資以并購的方式進入中國已成為外商直接投資的一個重要趨勢，作為直接利用外資的一種方式，外資并購可為中國企業(yè)解決很多如資金、技術(shù)和管理等問題，對資源高效配置及生產(chǎn)效率的提升有重要作用。
外資并購，作為外國投資者慣用的經(jīng)營策略與投資手段，它是一項復(fù)雜的法律工程。企業(yè)在并購案的策劃、實施中所涉及的法律問題十分廣泛，亦會面臨一系列的法律風(fēng)險。本文介紹了外資并購的概念、類型、動因、沿革，并分析了外資并購國內(nèi)企業(yè)中的幾個法律問題，尤其是并購行為中的盡職調(diào)查問題進行了探討，以期增加本篇論文的實用性，并藉由外資并購的盡職調(diào)查，闡述了外資并購中涉及的其它相關(guān)法律問題。
關(guān)鍵詞：
外資并購 并購法規(guī) 法律風(fēng)險 盡職調(diào)查
目錄
前言
一、外資并購制度概述
（一） 外資并購的概念
（二） 外資并購的類型
（三） 外資并購的動因
二、企業(yè)并購的沿革
三、外資并購中的盡職調(diào)查探討
（一） 外資并購的流程
（二） 并購中盡職調(diào)查的主要內(nèi)容
四、外資并購中其它相關(guān)法律問題探討
五、結(jié)束語
前言
隨著WTO給國內(nèi)企業(yè)帶來的壓力日趨緊迫，加快產(chǎn)業(yè)重組，提升企業(yè)競爭能力已成為各行業(yè)大勢所趨。我國陸續(xù)頒布或修訂了《外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、《上市公司收購管理辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等一系列適應(yīng)和引導(dǎo)外資并購實踐發(fā)展需要的立法，以補充法律規(guī)范之不足，并繼而于2003 年3 月頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，逐步建立起企業(yè)并購的法律框架。 并購制度的完善，是我國持續(xù)引進外資、深化改革的重要戰(zhàn)略，外資并購正日益成為外商直接投資的重要方式，外資并購中的法律問題的探討應(yīng)具實務(wù)上的價值，其中尤以評估法律風(fēng)險重要方式的盡職調(diào)查為并購中需考量的重要法律問題，并進而探討外資并購中其它相關(guān)法律問題。
一、外資并購制度概述
（一） 外資并購的概念
并購一詞近年來出現(xiàn)于各類媒體，越來越為我們所熟悉，但現(xiàn)行立法中對并購基本含義的規(guī)定比較混亂，無明確統(tǒng)一的界定，有用詞上的多樣性，也有具體內(nèi)容含義上的多樣性。 作為外資并購基本規(guī)范的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》亦沒有界定并購的全部內(nèi)涵與外延，規(guī)定只介紹股權(quán)并購與資產(chǎn)并購兩種形式，而沒有包括以合并及換股等方式進行并購的情況。
本文所使用的并購亦為一般意義而非嚴格法律意義上的概念，外資并購是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業(yè)或個人，按照我國法律的規(guī)定實質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。
結(jié)合并購的概念組成和我國的行政實踐來看，并購至少應(yīng)當(dāng)包括兼并和收購兩部分： 兼并與收購有廣義與狹義之分。
兼并 一般指兩家或兩家以上公司的合并，組成一個新的企業(yè)。針對不同類型的企業(yè)，兼并可以通過多種方式進行，但涉及到企業(yè)主體地位的變更，原來公司的權(quán)利與義務(wù)由新的公司承擔(dān)。按照新公司是否新設(shè)，兼并通常有兩種形式：吸收合并和新設(shè)合并。
收購 通常包括收購方通過購買一個目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)并進行經(jīng)營，或者購買目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)從而接管目標(biāo)企業(yè)或控制目標(biāo)企業(yè)。從收購的標(biāo)的來看，可以進一步分為資產(chǎn)收購和股份收購。
（1）資產(chǎn)收購：是指收購目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)，目標(biāo)企業(yè)的法律人格仍然保留，只不過目標(biāo)企業(yè)通過資產(chǎn)出售而使資產(chǎn)由實物形態(tài)轉(zhuǎn)化為貨幣形態(tài)，實踐中主要包括全部資產(chǎn)收購和部分資產(chǎn)收購兩類。資產(chǎn)收購從性質(zhì)上應(yīng)屬于貿(mào)易行為，與購買股份的投資行為性質(zhì)不同。
（2）股權(quán)收購：這包括對有限責(zé)任公司股份的收購，對非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票進行的收購。當(dāng)收購是針對公司時，其中又有控股式及參股式并購之分。從目前的幾個外資并購規(guī)定中對這種收購似乎沒有區(qū)分控制權(quán)問題，對控制式和參股式收購一樣對待的。
兼并和收購之間的主要區(qū)別在于，兼并是企業(yè)之間合為一體，而收購僅僅取得對方控制權(quán)或參股。由于在實踐中，兼并和收購?fù)茈y嚴格區(qū)分開，所以習(xí)慣上都將二者合在一起使用，簡稱并購。
（二） 外資并購的類型
就并購之分類而言， 常會因為分類之標(biāo)準(zhǔn)不同， 而有不同之說法， 以下僅就較常見之分類方式敘述如下:
1、按并購企業(yè)之間的行業(yè)關(guān)系劃分
橫向并購 相同行業(yè)的兩個公司之間進行的并購，實質(zhì)上也是競爭對手之間的合并。由于企業(yè)生產(chǎn)同類產(chǎn)品，或生產(chǎn)工藝相近，故可以迅速擴大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約費用，提高通用設(shè)備使用效率，還可以通過共用采購、銷售等渠道形成產(chǎn)銷的規(guī)模經(jīng)濟。由于這種并購減少了競爭對手，容易破壞競爭，形成壟斷的局面，因此橫向并購常常被嚴格限制和監(jiān)控。
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