[ 殷建剛 ]——(2006-7-27) / 已閱39986次
（3）主要附屬法律文件
合同管理是企業(yè)管理的一項重要內(nèi)容，搞好合同管理，對于公司經(jīng)濟活動的開展具有積極的意義。目標(biāo)公司的原合同責(zé)任直接影響到并購方的風(fēng)險，對于目標(biāo)公司的資產(chǎn)銷售或購買協(xié)議，廠房、用水、用電合同和與生產(chǎn)有關(guān)的其它重要合同，銀行貸款及其它借款合約，財產(chǎn)及人身保險合同、保險單及其它主要合同等需特別注意。
（4）知識產(chǎn)權(quán)及其它無形資產(chǎn)
知識產(chǎn)權(quán)也是盡職調(diào)查不可忽略的內(nèi)容，尤其是對一些技術(shù)密集型企業(yè)的并購，尤為重要。知識產(chǎn)權(quán)屬于無形資產(chǎn)，它的審查要比不動產(chǎn)和動產(chǎn)的審查困難的多，而且是一項技術(shù)很強的工作。故需了解相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及其它無形資產(chǎn)的類型、范圍、相關(guān)許可使用等情況。
（5）或有負債
或有負債主要包括擔(dān)保責(zé)任引起的負債，訴訟案件和經(jīng)濟糾紛、侵權(quán)案件等可能敗訴引起的負債，以及產(chǎn)品可能發(fā)生的質(zhì)量責(zé)任賠償?shù)纫鸬呢搨Ｄ繕?biāo)公司的很多可能的負債在盡職調(diào)查時可能是不確定的，對目標(biāo)公司未列示或列示不足的負債必須予以調(diào)整。查核的主要內(nèi)容有：所有向其它公司或人士所作之擔(dān)保的明細；產(chǎn)品保證之詳情；過往三年之任何有關(guān)訴訟和仲裁的資料；過往三年之任何有關(guān)政府調(diào)查及懲罰之詳情；過往三年因侵犯他人的專利權(quán)、商標(biāo)及著作權(quán)之索償；其它或有負債之詳情等等。
2、 固定資產(chǎn)及租賃物業(yè)
目標(biāo)公司主要財產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，將影響到并購的完成，借由稽查目標(biāo)公司所有租賃的物業(yè)及固定資產(chǎn) (包括土地使用權(quán)，建筑物及設(shè)備)明細（含購入價、購入日期及其所在地）；土地使用證、房地產(chǎn)權(quán)證及房屋租賃協(xié)議等；土地及房產(chǎn)抵押之政府抵押登記文件；已抵押固定資產(chǎn)明細表等，并進行分析，以避免產(chǎn)生不良資產(chǎn)及其它影響企業(yè)運作的情況產(chǎn)生。
3、 經(jīng)營管理
（1）目標(biāo)公司之發(fā)展歷史、組織架構(gòu)
通過調(diào)查目標(biāo)公司之附屬企業(yè)之名單、組織架構(gòu)圖，及與目標(biāo)公司之關(guān)系（例如：其為公司某部件之供貨商等）、目標(biāo)公司由成立至今之任何重大事項（例如：增資，改變經(jīng)營范圍，轉(zhuǎn)換股東）等，可以了解目標(biāo)公司的發(fā)展歷史，管理架構(gòu)。
（2）管理團隊
通過調(diào)查目標(biāo)公司高級管理人員有關(guān)其背景之簡介；其職位、職責(zé)范圍及其學(xué)歷、年齡、工作經(jīng)歷、薪酬及雇用合同等，有利于并購后企業(yè)的管理整合安排。
4、 客戶
通過了解目標(biāo)公司所有主要客戶及其特性，如地區(qū)分布，付款形式；主要客戶于最近三年的銷貨金額；公司主要之競爭對手及其規(guī)模、產(chǎn)品、銷售量、售價、優(yōu)缺點等，更有利于規(guī)避市場風(fēng)險，目標(biāo)公司原客戶的繼續(xù)保留及對競爭對手的了解，也會影響到目標(biāo)公司的預(yù)期盈利。
5、 財務(wù)資料
財務(wù)報表是并購過程中重要的信息來源及價值判斷依據(jù)，借由目標(biāo)公司過往三年之總賬及明細賬；過往三年之每年財務(wù)報表；過往三年之會計師之審計報告；過往三年之會計師之審計底稿；主要會計政策詳情及于過往三年之更改以及最近三年之會計報表（資產(chǎn)負債表、損益表、銷售成本明細表、銷售費用明細表、營業(yè)外收支明細表等）等的審查，可及時發(fā)現(xiàn)相關(guān)風(fēng)險，但也要清楚認識到企業(yè)財務(wù)報告的局限性。
6、 人事及組織管理
有很多案例告訴我們，人力資源的整合在很大程度上會影響到并購的成功與否，并購前即時審查目標(biāo)公司相關(guān)資料，如部門架構(gòu)圖和人力資源配置圖、人力資源管理制度；職工勞動合同標(biāo)準(zhǔn)本(包括管理人員及職工的聘用合同)；公司薪資制度及褔利詳情(如各種補貼、獎金等)，以及過往三年的工資明細；目標(biāo)公司的各項主要規(guī)章制度及程序，更有利于人力資源上整合計劃的實施和企業(yè)文化的融合。
7、 環(huán)境保護、消防安全、職業(yè)健康管理
長期以來，環(huán)境問題并未引起足夠的重視，隨著“環(huán)保風(fēng)暴”的掀起，環(huán)境安全問題將會越來越受重視。企業(yè)在環(huán)境安全、消防安全、職業(yè)健康方面的計劃不僅能創(chuàng)造更安全的工作環(huán)境，消除環(huán)境對對員工、對社會的危險，更有效地利用自然資源，同時有助于改進企業(yè)的操作和降低成本。調(diào)查的主要內(nèi)容有：廢水、廢氣及其它污染物排放許可；公司的安全、健康及環(huán)境保護措施和有關(guān)設(shè)備；公司的安全，健康及環(huán)境保護評估或監(jiān)測報告等。
以上提及的盡職調(diào)查內(nèi)容根據(jù)不同的并購交易個案會有所不同，對于特定的目標(biāo)公司需有針對性的制定有關(guān)調(diào)查內(nèi)容，在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險和法律事項可能影響并購的達成。通過事先察覺風(fēng)險和法律問題的存在，相關(guān)問題一般可通過協(xié)商及/或于并購合同中予以特殊的條款安排（如陳述與保證條款、維持現(xiàn)狀條款、風(fēng)險分擔(dān)條款、索賠條款等）而得到妥當(dāng)處理，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上制作周密的并購合同，對并購雙方大有裨益。
四、外資并購中其它相關(guān)法律問題探討
外資并購項目的規(guī)劃和執(zhí)行,所涉及的法律問題十分龐雜。無論對于收購雙方還是參與收購的中介機構(gòu),只有了解了我國相關(guān)的法規(guī)政策及其對外商投資的影響,才能規(guī)劃出最佳的行動方案。
（一） 關(guān)于投資導(dǎo)向
外商并購中國企業(yè)首先必須了解中國關(guān)于吸收外資的基本政策和法律。我國目前對于外資并購的產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入規(guī)范主要是通過《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》加以調(diào)整。根據(jù)上述規(guī)定，外商投資項目可分為允許、鼓勵、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和禁止類列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》；未列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的項目，為允許的外商投資項目。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè), 并購不得導(dǎo)致外國投資者持有被并購企業(yè)的全部股權(quán)；需要由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè), 該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后, 仍應(yīng)由中方在被并購企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè), 外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。
因此外商在并購初期選擇并購對象時就應(yīng)以《指導(dǎo)目錄》為依據(jù)，判斷所選擇的目標(biāo)公司所在行業(yè)是否允許外商并購，了解并購后可能享受的投資優(yōu)惠待遇。
（二） 關(guān)于并購稅收問題
稅收利益也許并不構(gòu)成企業(yè)并購的直接動因，管理或戰(zhàn)略的需要在很多時候首先驅(qū)動企業(yè)并購重組，但企業(yè)并購重組卻必然涉及稅務(wù)管理。 并購涉及的稅收問題比較復(fù)雜。一般而言，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得項征收所得稅，出售機器設(shè)備須征收增值稅，出售不動產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和專利、產(chǎn)權(quán)、商譽以及專有技術(shù)等無形資產(chǎn)須征收營業(yè)稅，轉(zhuǎn)讓股份須征收印花稅，該稅收由轉(zhuǎn)讓雙方承擔(dān)。購買土地使用權(quán)和不動產(chǎn)則需在３％到５％的范圍內(nèi)繳納契稅。采用股權(quán)并購方式的稅收成本遠低于資產(chǎn)并購方式，但資產(chǎn)式并購的優(yōu)勢在于能避免債務(wù)陷阱，降低并購中的不確定因素。另外，涉及到轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)中境外投資方公司的股權(quán)是不需要繳納中國稅的。
（三） 并購交易對價的出資履行期限
外資并購交易之對價的支付期限，原屬并購當(dāng)事人自行約定之事項，但《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》卻有強制性的規(guī)定，原則上應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月至六個月內(nèi)繳清，延長后之期限不得超過一年，且此等出資履行的期限必須在報送審批的并購協(xié)議中約定， 此一強制性的規(guī)定，目的固然在于確保外資的資金到位，但似有違反當(dāng)事人“意思自治”原則。
（四） 關(guān)于反壟斷限制
競爭是市場經(jīng)濟的活力源泉，它有利于促進資源的有效分配、實現(xiàn)經(jīng)濟效率的核心價值。如何避免產(chǎn)業(yè)過度集中，造成壟斷現(xiàn)象，使得市場競爭秩序受到影響，也是并購審查的重點。目前有關(guān)職能部門雖已就《反壟斷法》進行研討，但尚未進入立法程序。雖然《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中有作為外資并購壟斷審查的權(quán)宜之策，但相關(guān)條款比較原則，且對于是否構(gòu)成壟斷，主管機關(guān)的自由裁量權(quán)似乎過大（當(dāng)然其中有具體壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏的原因），因此，應(yīng)加快立法程序，盡早出臺統(tǒng)一的《反壟斷法》，以保證市場競爭秩序。
（五） 關(guān)于審批手續(xù)。
通常，發(fā)達國家和發(fā)展中國家都對跨國公司并購實行嚴格的審批制度，使投資符合本國經(jīng)濟發(fā)展的要求以及盡可能減少并購所帶來的危害。目前，我國現(xiàn)行的外資審批制度實行的是普遍審查制，即外資企業(yè)的設(shè)立要經(jīng)過立項、簽約、申請、審批、登記等環(huán)節(jié)的全面審查。
這種外資審批制度程序繁瑣、效率低下。 筆者也遇到過因地方商務(wù)部門工作人員對并購法規(guī)的理解不一，造成并購實務(wù)操作上的繁復(fù)，以致最終并購案流產(chǎn)經(jīng)歷。
六、結(jié)束語
在可預(yù)見的將來，外資并購將會愈見興盛，盡管并購牽涉眾多各類風(fēng)險，也面臨許多法律問題，但只要有事前縝密的籌劃安排，仔細分析外資并購中的相關(guān)法律問題，風(fēng)險定會降至最低，隨著我國外商投資政策進一步的放開及外資并購立法的完善，其操作性也必將進一步加強。在并購程序的簡化、并購手段的多元化、并購障礙的排除以及并購動因的提供下，龐大的中國市場將會給外資并購帶來新的機遇。
參考文獻
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