[ 潘昌鋒 ]——(2006-9-12) / 已閱48659次
我國合同法中代位權制度之功能缺陷及其立法完善
潘昌鋒 夏奕
摘要：代位權本質上是一種類似于形成權的管理權，依據(jù)代位權的性質、立法目的及傳統(tǒng)代位權理論，代位權制度的核心功能是債權保全功能，具體表現(xiàn)為“入庫規(guī)則”。但我國合同法卻放棄了“入庫規(guī)則”，而最高法院的司法解釋又進一步改變了代位權的性質，將代位權的債權保全功能更改為債權實現(xiàn)的功能，雖然該解釋出發(fā)點是為了調動債權人行使代位權的積極性，但從實際運行看，不僅沒有達到預期的效果，在某些方面反而限制了代位權的行使，并會與其它法律規(guī)定發(fā)生沖突，同時該解釋因有違債的相對性原則和債權平等性原則，在理論上也難以自圓其說。故筆者認為，改變代位權性質和功能的做法不足為取，而應當在調整立法體例、改革“入庫規(guī)則”、擴大代位權的行使范圍、明確舉證責任等方面，對傳統(tǒng)代位權制度作合理的改進。
關鍵詞：代位權制度 功能定位 缺陷補正
債權人代位權（以下簡稱代位權），是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義行使債務人的權利。代位權制度始創(chuàng)于《法國民法典》，初衷在于彌補其國家強制執(zhí)行法的不足，為保障債權的順利實現(xiàn)、維護交易安全提供有效途徑，這一制度先后被西班牙、意大利、日本等多國所采鑒。我國于1999年在新合同法中引進了代位權制度，該法第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔�！逼淞⒎康氖菫榱舜龠M解決市場經濟發(fā)展過程中大量孳生的三角債以及債務人逃廢債問題，但令人困惑的是，從實際運行看，代位權制度的功能遠未得到有效發(fā)揮，不少法院至今未曾受理過一件代位權糾紛案件。本文試從代位權的性質和功能入手，對我國合同法中代位權制度的缺陷進行分析，進而提出立法修改建議，以期對代位權制度作進一步完善。
一、 代位權制度的功能分析
（一）代位權的性質
代位權的性質是代位權理論中的難點問題，同時也是分析代位權制度功能的前提和基礎。民法理論對代位權的性質一直有不同的認識，尤其在最高人民法院發(fā)布《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）后，我國民法學界對代位權的性質展開了熱烈的討論，主要有以下幾種觀點：
1、代位權是形成權。該觀點又分為兩種意見，一種意見認為，代位權并不是對于當事人的權利，也不是對于當事人財產的支配權，它在性質上屬于形成權，即代位權是僅依債權人一方的意思表示就可以自己的名義代債務人行使權利的權利，而不必取得債務人的同意。另一種意見認為，代位權行使的效果，使債務人與第三人之間的法律關系發(fā)生變更，但此種變更乃基于債務人權利的作用，與固有的形成權不同，故屬于廣義的形成權。
2、代位權屬于廣義的代理權。該觀點認為，代位權以行使他人的權利為內容，故在性質上不屬于債權，而屬于廣義的代理權。
3、代位權是請求權。該觀點認為，盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現(xiàn)的仍然是債權的法律效力�！督忉專ㄒ唬返�20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅�！卑创艘�(guī)定，債權人可直接請求次債務人向其履行清償義務，該規(guī)定實際上已肯定了代位權的請求權（債權）性質。
4、代位權是一種法定的債權權能。該觀點認為,債權的內容不完全限于請求權，法律在請求權之外專門規(guī)定了特殊的債權權能，其中包括債的保全權能，這種權能是債權人所固有的，一旦債權人享有債權就應當享有代位權 。此觀點與第三種觀點基本相同，即認為代位權本質上屬于債權。
筆者認為上述觀點均未能夠揭示代位權的本質特征：
首先，代位權不同于單純的形成權。所謂形成權，是指當事人一方可以自己的行為，使自己與他人之間共同的法律關系發(fā)生變化的權利。形成權具有以下兩個特點：一是權利人的行為具有變更特定法律關系的性質；二是因權利人的行為而變更的是權利人自己或權利人與他人共同參與的法律關系。代位權雖然也具有影響既定法律關系的效果，但代位權發(fā)生的根據(jù)并非單純是債權人的單方意思表示，而是基于債務人已有的權利而發(fā)生；代位權影響的法律關系并非以債權人自己為主體，而是影響債務人與第三人的法律關系；代位權的行使并不能像形成權那樣使相應的法律關系發(fā)生實質性變動，即該法律關系的主體、客體及內容俱無變動。
其次，代位權不是代理權。第一，代理是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人名義與第三人實施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為；而代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利，其目的是為了保護自己的債權，并不單純是為了債務人的利益；第二，代理人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內，而代位權人的權限是債權人的債權范圍以內；第三，代理人就其在代理權范圍以內的行為一般不具有原告資格，代位權人一般具有原告資格；第四，代理權除少數(shù)來源于法律的設定外，大部分來源于被代理人的委托授權，而代位權只產生于法律的強制性規(guī)定，是一項法定權利。
再次，代位權不是債權，它既不屬于請求權，也不是一種債權權能。請求權是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利，典型的請求權即債權。代位權雖源于債權人對次債務人的債權，但其并非是行使債權人自己的債權，而是債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箓鶆杖藢Υ蝹鶆杖说膫鶛�，債權人與次債務人之間并無債權債務關系，故代位權本身不是債權。另外，債權人必須通過向法院提起訴訟來行使代位權，而不能直接向次債務人請求清償，且合同法規(guī)定債權人行使代位權的條件并不以債權人的債權到期為要件，即使債權人對債務人的債權未到履行期限，債權人為了保全債務人的權利，也可以行使代位權，這些特點與債權相比均有明顯區(qū)別。
筆者認為，第一，從內容方面看，代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬�，而不是處分債務人的權利。行使權利與處分權利的性質是不同的。行使權利只是使權利內容得到實現(xiàn)，使債務人得到該得到的利益。而處分權利則是指權利轉讓、拋棄或使其受到限制等，它可能導致債務人權利的消滅。如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利，不僅會極大地損害債務人甚至次債務人的利益，而且會造成對交易秩序的破壞。因此，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均歸屬于債務人。由于次債務人與債權人之間并無債的關系，在行使代位權過程中，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務，而只能請求次債務人向債務人履行義務。就此而言，代位權如同代理權一樣具有以行使他人權利為內容的管理權的性質；第二，從效果方面看，代位權的行使雖未使債務人與次債務人的法律關系發(fā)生實質性變動，但畢竟改變了債務人與次債務人之間法律關系的存在狀態(tài)。就此而言，代位權又具有形成權的一些表征。故代位權的性質正如臺灣學者史尚寬先生所言，為債權人得以自己之名義行使債務人權利之實體法上之權利，屬于類似形成權之管理權或權能。
(二)代位權的功能
依據(jù)代位權的管理權性質、設立代位權制度的初衷、大陸法系國家的相關立法以及傳統(tǒng)民法中的代位權理論，代位權制度的功能始終體現(xiàn)為債權的保全功能，同時還兼有補充功能和引導功能。
1、保全功能。
在債的關系生效以后，債務人的所有財產，除對于特定債權人設有擔保物權外，都應作為債權的一般擔保。即債務人的全部財產應作為其清償債務和承擔責任的財產，該財產簡稱為責任財產。責任財產不僅作為某一債權人的擔保，而且成為全體債權人的共同擔保�！柏熑呜敭a之增減，與債權人之利害，息息相關，因而責任財產如發(fā)生不當?shù)臏p少，而影響于債權之清償時，法律上乃不能不賦予債權人以防止其減少之權利，俾直接維持債務人之財產狀況，間接確保自己債權之獲償。此即保全制度之所由設也。” 可見，法律設定代位權制度的動因，就在于當債務人怠于行使其權利，使其應當增加的財產未能增加，導致其責任財產最終減少時，債權人得以通過行使代位權保持債務人的責任財產，從而確保債務人的債務得以清償。故行使代位權的目的不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產優(yōu)先受償，而是以保全債務人的責任財產，增加債務人的擔保資力為目的，為以后的強制執(zhí)行作準備。
2、補充功能。
合同法實施以前，保證債權實現(xiàn)的手段主要是民事責任制度和債權擔保制度，這兩種制度均有一定的局限性。民事責任只能實行于債務人不履行之后，且其承擔需有債務人償債資力為基礎。如果債務人以積極或消極的方式處分自己的財產,從而減弱或喪失其償債能力,民事責任制度的功能將嚴重受損。擔保制度雖可不受或少受債務人財產狀況的影響，但擔保需與第三人履行特殊的法律手續(xù)，有時還受到保證人、抵押人、出質人意思的影響。而包括代位權和撤銷權的債權保全制度則彌補了民事責任制度和債權擔保制度的不足，與民事責任制度、債權擔保制度共同構成了完整的債權保障體系。代位權的補充功能還體現(xiàn)為：在以前的司法實踐中，當債務人對次債務人有到期債權但怠于行使時，債權人最積極的做法是起訴債務人并申請人民法院將次債務人作為無獨立請求權的第三人追加到訴訟中來，以此方式使自己的債權直接及于次債務人。但此種做法因違反債的相對性原則而遭到最高人民法院的禁止；另一種做法就是由債權人與債務人協(xié)商由債務人把其對次債務人的債權轉讓給債權人，從而使債權人以次債務人的債權人的身份向其行使權利，但此做法往往使債務人從該債權債務鏈條中解脫而不愿被債權人采用；此外，債權人還可以通過由債務人向自己授權，使自己成為債務人對次債務人行使債權的代理人，但該做法則要債權人自己承擔討債的各種費用，且必須依賴于債務人的同意及配合，實現(xiàn)難度較大�？梢姡鲈O代位權制度使得在特定情況下，債權人與次債務人之間依法可直接發(fā)生法律關系，債權人可直接向次債務人行使權利，從而避免了原來各種迂回做法帶來的不公平和低效率。
3、引導功能。
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