[ 臧恩富 ]——(2006-9-22) / 已閱39739次
3、有限責(zé)任公司在資產(chǎn)并購中出售主要財產(chǎn)時是由董事會決定？股東會決定？還是由二者同時決議通過才有效？我國公司法對此也沒有明確規(guī)定。
第一種觀點認(rèn)為只要有股東會決議通過就可以了，無需再由董事會決議通過，理由是股東會的權(quán)利比董事會的權(quán)利大。另第二種觀點認(rèn)為；應(yīng)由董事會與股東會決議同時通過才有效。理由是董事會是公司常設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營意思決定機關(guān)，股東會是公司的最高權(quán)利機構(gòu)，二者在公司治理結(jié)構(gòu)中扮演不同角色。要求二者對于公司資產(chǎn)并購?fù)瑫r決議通過，有利于充分發(fā)揮公司治理結(jié)構(gòu)的功能，強化董事對于公司和股東的忠實義務(wù)和善管義務(wù)。公司股東在董事會決議通過的情況下再投票決定是否決議通過，既能保障公司股東的最終決策權(quán)，又能促使公司董事會盡職盡責(zé)，向股東真實、準(zhǔn)確全面地披露并購交易的重要事實和信息，使股東在充分知情的情況下行使權(quán)利，更利于股東權(quán)的保護。筆者同意第二種觀點，需要說明的是，美國公司法是采用第二種觀點加以規(guī)定的。
對于被收購公司是股份有限公司的，我國公司法規(guī)定該公司股東享有投票權(quán)，但對于被收購公司的少數(shù)異議股東是否享有退股權(quán)卻沒有作出規(guī)定，因為少數(shù)異議股東的退股權(quán)是一種法定權(quán)利而非基于公司章程而定的意定權(quán)利，所以可以得出這樣的結(jié)論，依據(jù)我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，在被收購公司是股份有限公司的情況下，被收購公司的少數(shù)異議股東并不享有退股權(quán)。美國許多州的立法中也有所謂市場例外（market exception）的規(guī)定，即如果異議股東的股份有市場存在，則異議股東不享有退股權(quán)。市場例外背后的理論是：法定退股權(quán)是為限制在公司內(nèi)的少數(shù)股東建立的，如果異議股東的股份有一個市場可以轉(zhuǎn)讓的話，那么就沒有法定退股權(quán)的需要了。以前版本的模范商事公司法有這樣的規(guī)定，但現(xiàn)在的版本中取消了這樣規(guī)定。[8]
我國被收購的有限責(zé)任公司的少數(shù)異議股東雖然可以主張退股權(quán)，但是考慮訴訟需耗費的時間、金錢（我國沒有律師費由敗訴方承擔(dān)的普遍適用的法律規(guī)定），退股權(quán)之訴很容易將少數(shù)異議股東陷入訴累并最終很難獲得充分合理的股價補償。為減輕少數(shù)異議股東退股權(quán)之訴的訴累和公司利用訴訟評估價格來拖延和消耗異議股東的訴訟積極性，修正后的美國模范商事公司法第十三條作了對少數(shù)異議股東更有利和有用的規(guī)定，該規(guī)定值得我國在未來的公司法立法中借鑒。即公司應(yīng)按其估算的異議股東的股份的價格和金額立即向異議股東支付退股款而不得等到異議股東退股權(quán)之訴結(jié)束時才付款。如果股東對公司支付的股價款不滿意，有權(quán)向公司提出書面異議，并提出自己要求支付的數(shù)額，如果公司不能滿足股東的支付要求，在收到股東支付要求之日起60日內(nèi)，公司應(yīng)提一項訴訟，請求法院決定股份的公平價值及所發(fā)生的利息。如果公司在收到該股東支付要求之日起60日內(nèi)沒有提起訴訟，則該公司應(yīng)以現(xiàn)金支付該股東所要求支付的數(shù)額及利息[9] 。該程序意在鼓勵雙方議定退股價格而不是等待訴訟確定退股價格。如果通過訴訟的評估在所難免，則法院有權(quán)依據(jù)公司是否在估價過程中誠實信用決定是否判令公司承擔(dān)訴訟費用（包括律師費）。[10]
（二）、被收購公司的董事、高級管理人員對公司股東負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)
被收購公司董事、高級管理人員在資產(chǎn)并購中對其所在的公司股東負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)，這也是資產(chǎn)并購保護股東權(quán)的一個方面。董事高級管理人員在資產(chǎn)并購中不得為與公司利益沖突的交易，不得篡奪公司機會等，同時應(yīng)將資產(chǎn)并購中的相關(guān)信息真實、準(zhǔn)確、完整地向有投票權(quán)的股東披露以便股東在行使投票權(quán)時有充分的知情權(quán)。如果董事、高級管理人員在資產(chǎn)并購中有從事關(guān)聯(lián)交易或有利益沖突的交易的行為，則其所在公司的股東有異議權(quán)及提起訴訟的權(quán)利。
四、資產(chǎn)并購中被收購公司的債權(quán)人利益的保護
對被收購公司債權(quán)人利益的保護主要集中在事后救濟上，因被收購公司債權(quán)人沒有事前阻止公司資產(chǎn)并購的權(quán)利。綜合我國及美國公司法中關(guān)于資產(chǎn)并購中對于被并購公司債權(quán)人利益的保護措施。其核心問題主要有兩個：其一、如何否定被收購公司以逃債為目的進行資產(chǎn)并購？其二、在何種法定情形下，被收購公司債權(quán)人有權(quán)要求收購公司償還其原本應(yīng)由被收購公司償還的債務(wù)？
（一）、否定被收購公司以逃債為目的進行資產(chǎn)并購
資產(chǎn)并購合同受合同法的調(diào)整，合同法中無效和可撤銷的情形同樣適用于資產(chǎn)并購合同，但由于被收購公司的債權(quán)人不是資產(chǎn)并購合同的當(dāng)事人，受合同相對性原則的制約，合同法中適用于合同當(dāng)事人的無效或可撤銷的法定情形并不一定適用于被并購公司的債權(quán)人。但被并購公司的債權(quán)人可以如下法定理由主張資產(chǎn)并購合同無效或可撤銷：
1、基于合同法上關(guān)于債的保全中的撤銷權(quán)，主張撤銷資產(chǎn)并購合同
我國合同法第七十四條規(guī)定：債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
2、基于我國破產(chǎn)法的規(guī)定，以破產(chǎn)企業(yè)非正常壓價出售財產(chǎn)為由主張資產(chǎn)并購合同無效：
如果被收購公司破產(chǎn)前六個月內(nèi)進行資產(chǎn)出售且有非正常壓價行為，則依據(jù)我國
破產(chǎn)法第三十五條的規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)非正常壓價出售財產(chǎn)的行為無效；……清算組有權(quán)向人民法院申請追回財產(chǎn)。追回的財產(chǎn)，并入破產(chǎn)財產(chǎn)。第四十條（破產(chǎn)企業(yè)有該種行為）自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起一年內(nèi)被查出的，由人民法院追回財產(chǎn)，依照破產(chǎn)法規(guī)定的順序清償。
3、引用我國民法通則第五十八條關(guān)于惡意串通，損害第三人利益的民事行為無效，以資產(chǎn)并購雙方惡意串通，損害被收購公司債權(quán)人利益為由主張資產(chǎn)并購合同無效。
4、在美國，被收購公司的債權(quán)人可以引用《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》（1984）（Uniform Fraudulent Transfer Act）( 1984) 即（UFTA）的相關(guān)規(guī)定主張資產(chǎn)并購合同違反該法的規(guī)定而無效。
如果債務(wù)人以逃避債務(wù)為目的轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，則債權(quán)人可以依州法律訴請撤銷該不正當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)讓行為，并在其債務(wù)請求范圍內(nèi)取得被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的留置權(quán)。在債務(wù)人以逃避債務(wù)為目的轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所得明顯過低的情況下，債權(quán)人可以主張債務(wù)人實際收到的金額與合理價格之間的差額（被視為無償?shù)霓D(zhuǎn)讓）。（UFTA§7），另外依據(jù)UFTA§8，在無償欺詐轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓人以善意第三人為由進行答辯不成立。《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》既適用于實際意圖逃債的行為如阻礙、拖延、拖欠債權(quán)人債務(wù)的行為（事實意圖測試the actual intent test），還適用于推定意圖逃債的行為，如資產(chǎn)賣方?jīng)]有收到合理的交換等價并且賣方剩余資產(chǎn)與公司經(jīng)營相比不合理地少；賣方知道或應(yīng)當(dāng)知道這將導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)；或者債務(wù)人在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時資不抵債或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果使債務(wù)人資不抵債等（推定意圖測試the constructive intent test）。[11]
（二）、資產(chǎn)收購公司不承擔(dān)被收購公司債務(wù)的一般原則的例外情況（被收購公司債權(quán)人要求收購公司承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的法定情形）。
資產(chǎn)并購中收購資產(chǎn)的公司除非與被收購資產(chǎn)的公司在不損害債權(quán)人利益的情況下另有約定，否則一般對于被收購公司的債權(quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，這是一般原則。但是該原則具有例外情況，換言之，即使資產(chǎn)并購雙方當(dāng)事人約定資產(chǎn)收購方在收購資產(chǎn)后不承擔(dān)被收購企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，在特定的法定情形下，被收購公司的債權(quán)人仍然有權(quán)訴請收購公司承擔(dān)償債義務(wù)。我國公司法及相關(guān)法規(guī)規(guī)章程中沒有有關(guān)例外情況的規(guī)定，美國一些州的公司法及產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法中有相關(guān)的例外情況的規(guī)定和判例，下面作以介紹，以資借鑒。
1、 事實合并中被收購公司債權(quán)人要求收購公司清償被收購公司所負(fù)債務(wù)的權(quán)利
假設(shè)甲公司想以本公司的股份作為支付手段購買乙公司的生意經(jīng)營權(quán),則甲公司可以采用如下兩種不同的并購手段達到這一相同的目的:
其一: 乙公司并入甲公司, 乙公司的股東接受甲公司的股份替代其在乙公司股份;
其二: 乙公司將其全部資產(chǎn)出售給甲公司, 并接受甲公司的股份作為交換; 乙公司則清算解散并將甲公司的股份分配給乙公司的股東。
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