[ 臧恩富 ]——(2006-9-22) / 已閱39740次
事實合并的理論(“de facto merger” theory) 是指雖然一個交易沒被稱為公司合并,但如果該交易的功能與合并相同, 則應(yīng)被視為合并。接受事實合并這一理論的結(jié)果之一是, 資產(chǎn)并購中被收購方的債權(quán)人可以向收購方主張清償債務(wù)。只有少數(shù)法院在特定的情況下曾經(jīng)接受事實合并這一理論和主張. 沒有一成不變的規(guī)則可以預(yù)測法院何時會適用事實合并理論，總的說來，交易越像公司合并，法院就越可能適用事實合并理論。具體案件應(yīng)考慮下列因素：
A、 是否被收購公司將其資產(chǎn)全部轉(zhuǎn)讓，之后就解散了。
如果被收購公司出售了大部分資產(chǎn)而不是全部資產(chǎn)，或者被收購公司繼續(xù)以控股公司的形式存續(xù)而不是解散將所得股份分配給其股東，則該交易適用事實合并理論的可能性就��；如果被收購公司將全部資產(chǎn)出售并將所得的收購公司的股份清算分配給本公司股東，公司解散，則該交易適用事實合并理論的可能性就大。
B、 是否用了權(quán)益結(jié)合法進行會計處理
采用權(quán)益結(jié)合法進行會計處理時適用事實合并理論的可能性要比采用購買法進行會計處理的可能性更大。
C、是否被收購公司在并購中所收到的絕大多數(shù)對價都是收購公司的股份而不是現(xiàn)金或債券
若被收購公司的股東以持股的方式在收購公司中繼續(xù)保有利益，則適用事實合并的可能性要比被收購公司的股東被買斷時的可能性更大。[12]
2、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)案件中的繼承者責(zé)任(successor liability)
一個公司并購另一個公司資產(chǎn)，除非收購公司明示承擔(dān)被收購公司的責(zé)任，否則被收購公司的責(zé)任通常不會過渡給收購公司承擔(dān)。但如果收購公司繼續(xù)經(jīng)營被收購公司的業(yè)務(wù)，起訴被收購公司產(chǎn)品侵權(quán)損害賠償案件的受害人有權(quán)基于事實合并理論起訴收購方要求其承擔(dān)損害賠償。[13]
在美國，繼承者責(zé)任源于公司法保護被收購公司異議股東權(quán)利的事實合并理論，現(xiàn)已被適用于產(chǎn)品責(zé)任法，用于保護受損害消費者。依據(jù)公司法的規(guī)則，如果A公司將其全部經(jīng)營業(yè)務(wù)都出售給B公司并取得B公司的股份作為交換，隨后A公司解散，由B公司繼續(xù)經(jīng)營A公司的業(yè)務(wù)，則該交易被視為事實合并，依法由B公司承擔(dān)A公司的債務(wù)。以股份作為交換條件的要求經(jīng)常變?yōu)橐怨煞荨F(xiàn)金或其他財產(chǎn)組合作為支付手段也符合要求。有時適用繼承者責(zé)任是因為收購方支付的對價不充分。法院經(jīng)常要求從A公司到B公司要有管理人員或所有權(quán)的延續(xù)，以便適用繼承者責(zé)任。但也并非總是需要這種延續(xù)，即有例外情況存在。見Garcia v. Coe Mfg. Co. (N.M.1997)
適用繼承者責(zé)任的兩個基本的產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)則如下（以下的論述中“前者”相當(dāng)于被收購公司，“繼承者”相當(dāng)于資產(chǎn)收購公司）：
其一：企業(yè)延續(xù)規(guī)則the continuity-of –enterprise or mere-continuation
該規(guī)則在Turner v. Bituminous Cas.co.,(Mich.1976)案中確立，該規(guī)則要求：1）管理、人事、地點、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)延續(xù)前者；2）前者在事實或法律可能的情況下馬上解散；3）推定繼承者承擔(dān)前者全部正常業(yè)務(wù)經(jīng)營延續(xù)所必要的責(zé)任。并且4）繼承者有效地延續(xù)前者并繼續(xù)面向公眾。
其二：生產(chǎn)線規(guī)則 the product-line rule
該規(guī)則在Ray v. Alad Corp.(Cal.1977)案中確立。當(dāng)繼承者獲得前者的全部或?qū)嵸|(zhì)性全部生產(chǎn)資產(chǎn)，并且從事實質(zhì)是同樣的生產(chǎn)經(jīng)營時適用該規(guī)則，判令繼承者承擔(dān)前者所出售的產(chǎn)品的損害賠償責(zé)任。
美國有些法院主張即使繼承者未獲得前者全部資產(chǎn)，繼承者也可能要承擔(dān)前者所出售的產(chǎn)品的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。例如繼承者只獲得前者一個生產(chǎn)部門（division）, 如果前者所出售的造成損害的瑕疵產(chǎn)品就是由該部門生產(chǎn)的，則也可判令繼承者承擔(dān)責(zé)任。參見案例如下：Amader v. Pittsburgh Corning Corp. (E.D.Pa.1982); Gibson v.Armstrong World Indus., Inc.(D.Colo.1986). Contra,Shorb v. Airco, Inc.(E.D.Pa.1986)[14]
注釋：
[1]、中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、中華人民共和國國家稅務(wù)總局、中華人民共和國國家工商行政管理局、中華人民共和國國家外匯管理局令2003年第3號《外商投資企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（2003年4月12日起施行）第2條
[2] 上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、上海市外國投資工作委員會、上海市工商行政管理局二ОО三年八月四日發(fā)布實施的《關(guān)于外資并購本市國有企業(yè)若干意見的實施細(xì)則》
[3] 商務(wù)部、 國家外匯管理局關(guān)于印發(fā)《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》的通知（2005年3月31日 商務(wù)部、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布）商合發(fā)[2005]131號
[4]《最新公司法理解與適用》江平、李國光主編，人民法院出版社P241
[5]見公司法第105條和第122條以及《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》證監(jiān)公司字[2001]105號
[6] Corporations 中信出版社 [美]艾倫.R.帕爾米特（Alan R.Palmiter）第四版 P596
[7] 見王保樹主編《中國公司法修改草案建議稿》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版P20
[8] 《公司法》美R.W.漢密爾頓著,中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版P553-554
[9]《美國公司法精選》虞政平/編譯商務(wù)印書館年10月第1版P111-112
[10]《公司法》美R.W.漢密爾頓著,中國人民大學(xué)出版社2001年1月第1版P553-554
[11] 《Mergers and Acquisitions》 Dale A. Oesterle 《兼并和收購》[美]戴爾.奧斯特勒著法律出版社2005年11月第1版P108-110
[12] Corporations (Steven .L.Emanuel)《公司法》[美]史蒂文.L.伊曼紐爾/著 中信出版社2003年6月第1版P443
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