[ 嚴(yán)海 ]——(2006-10-3) / 已閱90241次
“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣”，[172] 而法律則是旨在“創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序（just social order）”。[173] 知識產(chǎn)權(quán)作為一種國際法律制度也應(yīng)該成為一種“正義的社會秩序”，而不僅僅是一種社會秩序。
知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)和人權(quán)的融合體。涉及知識產(chǎn)權(quán)的國際條約、國家法典和司法裁決，對保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)都有著重大的影響。[174] 這不僅僅關(guān)涉到知識產(chǎn)權(quán)人的人權(quán)，也關(guān)涉到人權(quán)保護(hù)所強(qiáng)調(diào)的社會公共利益，一個正義的秩序就應(yīng)該朝著這兩者融合的目標(biāo)前進(jìn)�！�
筆者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)制度上的正義至少應(yīng)該實現(xiàn)利益的平衡。法的作用很重要的一項是利益的分配，當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)國際公約本身，是否充分權(quán)衡知識的創(chuàng)造者與使用者之間的相互利益，是否有助于社會和經(jīng)濟(jì)以及權(quán)利與義務(wù)的平衡，則是值得思索的。[175] 平衡原則是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。這種平衡包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利與義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，[176] 公共利益與個人利益的平衡，同時還應(yīng)該包括發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的平衡。就公共健康問題與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，筆者認(rèn)為應(yīng)該從歷史的、現(xiàn)實的和發(fā)展的眼光去考察貧窮與公共健康危機(jī)的關(guān)系，貧窮與發(fā)達(dá)國家之間的關(guān)系，貧窮與知識產(chǎn)權(quán)制度、以及知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展中國國家和發(fā)達(dá)國家之間的關(guān)系�！�
因此，盡管知識產(chǎn)權(quán)在很大程度上是一種私權(quán)，但是它卻與社會利益緊密相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)該成為維護(hù)技術(shù)壟斷地位、保護(hù)貿(mào)易利益、強(qiáng)化國家競爭優(yōu)勢的武器，應(yīng)該成為促進(jìn)人類共同福利的利器。[177] 發(fā)達(dá)國家應(yīng)該為治愈發(fā)展中國家因殖民主義的后遺癥盡其應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，一方面，減輕知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對發(fā)展中國家技術(shù)發(fā)展造成的壓力，加強(qiáng)技術(shù)的無償轉(zhuǎn)讓和合作開發(fā)，緩和知識產(chǎn)權(quán)制度所造成了緊張氣氛，拉近兩者之間的技術(shù)差距，為長遠(yuǎn)發(fā)展奠定基礎(chǔ)，發(fā)達(dá)國家應(yīng)該切實的履行這一國際義務(wù)；另一方面，從短期效果出發(fā)，減輕知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對發(fā)展中國家公共利益需求造成的直接威脅，通過多種有利于公共利益措施切實的、完全的實施，來彌補(bǔ)因為貧窮和技術(shù)落后而形成的諸如公共健康危機(jī)方面的困境，應(yīng)該將某些措施限制在解決公共福利問題的范圍內(nèi)，但是絕不容許以濫用為理由而削弱這些措施的實施效果�！�
國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)格局的形成，不應(yīng)該成為發(fā)達(dá)國家話語霸權(quán)的天下，而應(yīng)該務(wù)實的從國際發(fā)展不平衡的現(xiàn)狀出發(fā)，制定符合全人類共同進(jìn)步的框架制度，給發(fā)展中國家更多自由政策衡量的空間，滿足他們在經(jīng)濟(jì)、文化等均處落后的情況下的發(fā)展要求，而非為了滿足發(fā)達(dá)國家進(jìn)一步的發(fā)展而抑制發(fā)展中國家的進(jìn)步。在公共健康問題上更是如此，此問題的產(chǎn)生與發(fā)達(dá)國家之前的以及現(xiàn)在的行為都有密不可分的關(guān)系，而又關(guān)乎基本人權(quán)狀況的改善，知識產(chǎn)權(quán)制度的改進(jìn)應(yīng)該更充分的考慮這些公共利益，明確的而非模糊的制定保護(hù)措施，以及相應(yīng)的絕對有利于公共利益的解釋方法。通過各方的努力使國際知識產(chǎn)權(quán)制度成為“正義的社會秩序”�！�
(二) 公共健康與藥品專利議題談判展望——TRIPS協(xié)議的修訂
雖然WTO的決議已經(jīng)將《多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》納入TRIPS[178] ，同時香港會議的聲明中也對此予以了強(qiáng)調(diào)。[179] 但是這樣做不是一勞永逸的，公關(guān)健康與藥品專利的爭議也不會因此而停止，而對將來談判的焦點，無疑就集中在對TRIPS協(xié)議進(jìn)行正式修改，以融入《執(zhí)行決議》以及其他法律文件。
根據(jù)《執(zhí)行決議》，TRIPS理事會將以本《執(zhí)行決議》為基礎(chǔ)，于2003年底啟動修改TRIPS協(xié)定的準(zhǔn)備工作，并希望在6個月內(nèi)予以通過，TRIPS的修改由此真正拉開帷幕，但是一個良好的開場白并不代表發(fā)展中國家的“愿望”能夠不折不扣的實現(xiàn)，但是，去年12月底的理事會決議也讓我們看到了一絲曙光，有關(guān)如何修改 TRIPS 協(xié)議的討論主要集中在以下三個方面：修改 TRIPS 協(xié)議時應(yīng)包括的內(nèi)容，修改方式以及修改完成的時間表。[180]
關(guān)于修改內(nèi)容，有的成員主張僅將《執(zhí)行決議》作為對TRIPS 協(xié)議修改的內(nèi)容，不將《總理事會主席聲明》納入修改范圍。而簡要分析《聲明》，我們可以看到它所涉及的技術(shù)性問題沒有超過《決定》涉及的范圍，在《執(zhí)行決定》中均有反映，只是程度不同，粗細(xì)不一，沒有超越《執(zhí)行決定》的內(nèi)容，因此它實質(zhì)上是對諸多問題的重申，系為美國人改變其原有立場的臺階，因此納入TRIPS的意義并不是很大。[181] 從現(xiàn)在情況看，主席聲明納入TRIPS的可能性并不大。關(guān)于修改形式，有的成員主張以對 TRIPS 協(xié)議31條增加腳注的方式進(jìn)行，有的建議以議定書或附錄的方式，有的建議直接對 TRIPS 協(xié)議條文進(jìn)行修改[182] 。關(guān)于修改完成期限，當(dāng)時有的成員建議仍應(yīng)在原定的 2004 年 6 月底前完成。有的成員則認(rèn)為需要一個更長的過程。目前各方已經(jīng)同意推遲到 2005 年 3 月底。具體來講，美國、歐盟、加拿大等發(fā)達(dá)成員仍主張將上述兩個文件一并納入修改范圍，并以第31 條腳注的方式進(jìn)行修改。而非洲集團(tuán)、印度、印尼、泰國、巴西、菲律賓、孟加拉、馬來西亞等堅持：有關(guān)修改 TRIPS 協(xié)議的內(nèi)容，只能將決議納入修改的范圍，不同意將《總理事會主席聲明》納入；關(guān)于修改形式，除了美國希望增加腳注之外，其他國家對腳注的法律地位和法律效力表示質(zhì)疑，要求采取對 TRIPS 條文修改的方式來完成具體工作。
另外，對強(qiáng)制許可的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，更是一個牽涉到實施國和專利權(quán)所有人切身利益的敏感問題，也極易引發(fā)爭端。根據(jù)TRIPS協(xié)議第31條h款規(guī)定，必須在考慮強(qiáng)制許可的“經(jīng)濟(jì)價值的基礎(chǔ)上”給予專利權(quán)人“充分的補(bǔ)償”，而且補(bǔ)償額的確定必須經(jīng)過司法審查或者其他不同于強(qiáng)制許可簽發(fā)機(jī)構(gòu)的上一級機(jī)構(gòu)的獨(dú)立審查。這里，“許可的經(jīng)濟(jì)價值”和“充分的補(bǔ)償”如何衡量，本身是含糊和不確定的，有待解釋。但僅從字面上來看TRIPS協(xié)議規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)己超過了發(fā)展中國家的普遍標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)展中國家的主張是由成員國根據(jù)強(qiáng)制許可的情況給予專利權(quán)人公平合理的(fair and equitable)補(bǔ)償，通常在有關(guān)專利產(chǎn)品凈銷售收入的5%左右。[183] 而發(fā)達(dá)國家專利法規(guī)定的專利強(qiáng)制許可的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)往往較高，通常比照專利權(quán)人在自愿許可情況下的專利使用費(fèi)。如果采用發(fā)達(dá)國家的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，藥品的強(qiáng)制許可對發(fā)展中國家來說實質(zhì)上成為一紙空文。因此，為了糾正TRIPS協(xié)議在專利保護(hù)上的不平衡，應(yīng)允許成員國制定靈活的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)指南[184] ，具體數(shù)額根據(jù)強(qiáng)制許可所涉及的專利產(chǎn)品的先進(jìn)程度、R&D投資等因素確定，此外，確定強(qiáng)制許可補(bǔ)償額的程序也應(yīng)相應(yīng)簡化�！�
己經(jīng)進(jìn)入日程的修改工作的前景無非有三種：[185] 第一，如期完成修改。第一，修改緩慢，經(jīng)過較長的磨合后達(dá)成協(xié)議，求同存異。第三，由于意見分歧，長期拖延。從現(xiàn)在的情況來看，第1種前景實現(xiàn)的可能性幾乎為零，要努力實現(xiàn)第2種結(jié)果避免第3種結(jié)果的出現(xiàn)，就需要抓緊機(jī)遇。利益對峙的基礎(chǔ)說明，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家要在藥品獲得問題上達(dá)成完全的一致是不可能的，但舊的平衡已經(jīng)打破，形成新的平衡就完全有可能。筆者認(rèn)為，事實上，《執(zhí)行決議》的通過，其意義并不在于特殊情況下，為獲得基本藥品的強(qiáng)制許可的實施合法化了，而是從正面承認(rèn)了原有的TRIPS的規(guī)定同公共健康藥品獲得存在沖突，是有缺陷的，發(fā)展中國家可以通過更多靈活的途徑來獲得緩解公共健康危機(jī)的基本藥品。所以，在日后的談判中，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家不僅要關(guān)注現(xiàn)有的藥品獲得途徑，還要不斷發(fā)現(xiàn)新的具有可行性的途徑，這樣才能使TRIPS修改的效果落到實處。
(三) 落實談判成果上的困難
要具體落實世貿(mào)組織的談判成果，就必須借助于具體實施強(qiáng)制許可制度，而目前在具體實施強(qiáng)制許可制度中，雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)定成為約束成員使用強(qiáng)制許可制度的一個重要因素。這在美國與其他國家簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中表現(xiàn)得尤為突出。截至目前，美國已經(jīng)相繼和約旦、新加坡、智利、中美洲國家、澳大利亞和摩洛哥簽署了或草簽了雙邊貿(mào)易協(xié)定。[186] 在這些協(xié)定中，美國限制了這些國家具體實施 TRIPS 協(xié)議項下各種權(quán)利（包括具體實施強(qiáng)制許可制度）的靈活度，這實際上使得這些已經(jīng)與美國簽署自由貿(mào)易協(xié)定的國家在具體援引世貿(mào)組織有關(guān)談判成果，特別是涉及美國公司的專利藥品的時候，不得不考慮雙邊貿(mào)易協(xié)定中的限制性條件。這樣就變相縮減了這些國家，特別是發(fā)展中國家實施決議的可能性和可行性。[187]
此外，多數(shù)國家的專利法均詳細(xì)規(guī)定了具體實施強(qiáng)制許可制度的條件，這些國內(nèi)法的規(guī)定都可能成為阻礙決議順利實施的因素；獲得強(qiáng)制許可的程序以及對于強(qiáng)制許可所涉及的專利產(chǎn)品的有關(guān)信息的保護(hù)程序也有可能影響強(qiáng)制許可的具體實施。來自國內(nèi)享有專利的企業(yè)的強(qiáng)大壓力將使得某些發(fā)達(dá)國家可能動用政治力量來對其他可能實施強(qiáng)制許可的國家施加一定壓力，從而使得強(qiáng)制許可獲得批準(zhǔn)的時間推后，或者進(jìn)一步限制獲得強(qiáng)制許可的時間期限，或者進(jìn)一步限制使用范圍，甚至不得使用強(qiáng)制許可等。[188]
七、中國的公共健康問題與藥品專利制度——《多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》的應(yīng)對
(一) 中國公共健康和藥品獲得情況概述
1. 中國的公共健康狀況
作為一個發(fā)展中國家，我國面臨的公共健康問題是不容低估的。我國人口眾多，經(jīng)濟(jì)總體水平不發(fā)達(dá)，醫(yī)療資源不足，衛(wèi)生事業(yè)整體情況落后，特別是在廣大的農(nóng)村地區(qū)，衛(wèi)生狀況的確堪憂。近些年來，經(jīng)過不懈努力，我國衛(wèi)生狀況得到一定改善，但是目前的形勢依然很嚴(yán)峻。[189]
2003 年非典型肺炎（SARS）病毒席卷我國許多省份，在短短數(shù)月時間呢，出現(xiàn)非典型肺炎臨床診斷病例 5327 例，治愈出院 4959 例，死亡 349 例。 當(dāng) SARS 病毒剛離開不久，禽流感又在我國某些地區(qū)出現(xiàn)，這也是一種傳染性極高、致死性極強(qiáng)的一種傳染病。在各方的努力下，這兩種傳染病最終得以平息下來。但我國公共健康的另一隱患——艾滋病，和世界很多國家面臨的狀況一樣，不可能在短時期內(nèi)克服。截至2005年9月底，全國累計報告艾滋病病毒感染者135630例，其中艾滋病患者31143例，累計死亡7773例。[190] 這一數(shù)字對于中國13 億人口而言，顯然還未構(gòu)成公共健康危機(jī)。但如果得不到有效治療和控制，艾滋病將很快在我國廣泛流行�！�
2. 中國的藥品可及性狀況
面對這樣的公共健康狀況，一方面，我國政府在公共健康藥品的獲得問題上采取了頗有成效的措施和途徑。這些措施和途徑包括：與醫(yī)藥公司協(xié)商降價；對 2002～2006年度的進(jìn)口抗 HIV 藥物免征進(jìn)口關(guān)稅；同國外的制藥公司協(xié)商實現(xiàn)本地化生產(chǎn)；同某些醫(yī)藥公司和國際組織開展了多個合作項目，幫助少量感染者獲得一些免費(fèi)的藥品等。[191] 另外，我國政府正在構(gòu)筑醫(yī)療保險體系，而且為了防范突發(fā)傳染性疾病，2003年5月9日出臺了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》。這些措施都有效地維護(hù)了我國的公共健康�！�
但另一方面，我國在藥品的獲得問題上存在困難。要解決84萬艾滋病感染者的治療問題，每年就需29.4億藥物經(jīng)費(fèi)。[192] 這個數(shù)字無論對政府還是個人無疑都是天價。藥價高昂的重要因素之一是專利保護(hù)。而抗艾滋病的藥品專利（尤其是基礎(chǔ)藥品專利）大都掌握在發(fā)達(dá)國家專利權(quán)人手中，我國國產(chǎn)抗艾滋病藥品少之又之，即使我國能生產(chǎn)該類藥品，還要向基礎(chǔ)藥品專利權(quán)人支付專利費(fèi)，藥品成本還是不低。另外，我國醫(yī)療保險體系尚很脆弱，有待加強(qiáng)。首先，從覆蓋情況來看，截止到2005年底，全國城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險覆蓋人口1.37億人，新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度覆蓋人口1.79億人，[193] 以13億的人口基數(shù)計算，醫(yī)保覆蓋率不到總?cè)丝诘?4%，且參保對象均為“城鎮(zhèn)職工”，沒有覆蓋到農(nóng)村人口；其次，從公共健康疾病的感染人口的城鄉(xiāng)分布來看，感染者多在農(nóng)村，如我國 80%的艾滋感染者在農(nóng)村，[194] 農(nóng)村普遍收入偏低的狀況使藥品的獲得更難；再者，從藥品的可選擇性來看，國內(nèi)的藥品選擇非常有限，很多新型的藥物都沒有出現(xiàn)在國內(nèi)市場，給臨床治療過程中用藥的選擇帶來很大的困難。這些問題的存在讓我們無法高枕無憂，還必須加強(qiáng)公共健康維護(hù)的力度�！�
(二) 中國現(xiàn)行立法對藥品專利與公共健康的態(tài)度
1. 中國對藥品專利立法的演變
中國對醫(yī)藥發(fā)明實行專利保護(hù)的歷史大致可以分為三個階段：
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