[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱23521次
TRIPS知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施在中國、歐盟及德國的比較研究
武卓敏
摘要：要有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，除完善實(shí)體法外，還應(yīng)重視程序法。TRIPS協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行規(guī)范，尤其臨時(shí)措施(英Provisional Measures;德Einstweilige Massnahme)，更是國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要課題。中國自2000年開始的相關(guān)法律修訂，成效卓著，但也存在一些問題；歐盟2004年4月頒布的一項(xiàng)專門針對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行的準(zhǔn)則 中，明確了知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施的整體詳細(xì)規(guī)范；德國因現(xiàn)存民事訴訟法中的臨時(shí)措施較為成熟，對適用TRIPS臨時(shí)措施的壓力也相對較輕，但也不乏問題。本文旨在以法律比較的方式，對我國目前的臨時(shí)措施規(guī)范做出客觀的評價(jià)，借助圖表分析法，找到其中存在的問題；剖析歐盟及德國的優(yōu)勢與不足，對我國的下一步發(fā)展提出一點(diǎn)思考。
關(guān)鍵字：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、訴前臨時(shí)措施、臨時(shí)禁令、歐盟知識產(chǎn)權(quán)、TRIPS協(xié)議。
（* 本文原載于2006年《知識產(chǎn)權(quán)》增刊，曾獲“2006全國知識產(chǎn)權(quán)征文”二等獎。由于文章中一些重要的圖表和腳注不能在網(wǎng)頁中正常顯示，讀者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下載原文的PDF版本進(jìn)行閱讀，并歡迎讀者對本文及相關(guān)文章提出寶貴的意見。相關(guān)文章：《知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施中的權(quán)利制衡原則》、《臨時(shí)措施在知識產(chǎn)權(quán)仲裁中的比較研究》，均原載于中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)網(wǎng)www.chinaiprlaw.cn 及 www.zhuominwu.cn 。
** 武卓敏，LL.M. 德國海德堡大學(xué)。現(xiàn)為德國慕尼黑大學(xué)法學(xué)院、馬克斯-普朗克知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法與稅法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com）
一、TRIPS協(xié)議中的臨時(shí)措施簡述
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(下稱TRIPS協(xié)議)與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1994）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）共同組成了WTO協(xié)議的三大支柱。依據(jù)TRIPS三個基本原則中的最低保護(hù)原則 ，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，程序法上的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也被寫入了協(xié)議 。目前很多國家根據(jù)TRIPS第50條對知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)保護(hù)措施進(jìn)行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時(shí)措施所保護(hù)的權(quán)利類型包括：著作權(quán)及其鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)及商業(yè)秘密。依臨時(shí)措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權(quán)的臨時(shí)措施與證據(jù)保全措施。
制止侵權(quán)的措施包括制止已經(jīng)發(fā)生以及即將發(fā)生的侵害。若任何遲延將給權(quán)力人造成不可彌補(bǔ)的損害時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)在不聽取對方當(dāng)事人陳述(inaudita altera parte )的情況下決定采取臨時(shí)措施，防止損害發(fā)生或阻止損害擴(kuò)大。
保存侵權(quán)證據(jù)實(shí)際就是證據(jù)保全。證據(jù)是確認(rèn)侵權(quán)的根據(jù)，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據(jù)。為保證侵權(quán)行為有據(jù)可查，尤其是當(dāng)有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險(xiǎn)時(shí)，法院有權(quán)依申請決定采取證據(jù)保全措施，保存相關(guān)證據(jù)。
二、 知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施在歐盟及德國的適用情況
TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內(nèi)法的雙重法律環(huán)境。在經(jīng)歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項(xiàng)關(guān)于執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發(fā)明人與創(chuàng)作者能夠獲得因發(fā)明或創(chuàng)作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行問題，準(zhǔn)則中也進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。例如：TRIPS 第41條第2款規(guī)定的“一般責(zé)任”被包含在了準(zhǔn)則的第3條中；準(zhǔn)則第6條對TRIPS第43條中的證據(jù)原則進(jìn)行了更加具體、實(shí)用的規(guī)定；TRIPS第50條防止知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的臨時(shí)措施，在準(zhǔn)則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據(jù)保全，則在準(zhǔn)則的第7條中單獨(dú)做了詳盡的規(guī)定。
(一) RL2004/48/EG中臨時(shí)措施的權(quán)利類型
該準(zhǔn)則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準(zhǔn)則的國內(nèi)法適用規(guī)定。該準(zhǔn)則第2條第1款規(guī)定：準(zhǔn)則適用于任何一種侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。根據(jù)歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準(zhǔn)則保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)包括： 著作權(quán)及其鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制造者的特殊權(quán)(Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken )、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)、專利權(quán)、地理標(biāo)識權(quán)、植物新品種權(quán)及商號權(quán)。
(二) RL2004/48/EG中臨時(shí)措施的分類
根據(jù)臨時(shí)措施之目的，準(zhǔn)則中的知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施可分為三類：證據(jù)保全措施(準(zhǔn)則第7條)、停止侵權(quán)的臨時(shí)措施(第9條)和保全措施(第9條)。
1. 根據(jù)準(zhǔn)則第7條，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生或發(fā)生在即，法院有權(quán)依申請，對申請所涉及的侵權(quán)事實(shí)采取快速、有效的臨時(shí)證據(jù)保全措施，但以所涉及的機(jī)密信息受到保護(hù)為前提。證據(jù)保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權(quán)貨物實(shí)施物權(quán)上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時(shí)可對生產(chǎn)者以及(或)貨物經(jīng)營者必需的原料、設(shè)備和附屬的書面材料實(shí)施扣押/查封。
需要強(qiáng)調(diào)的是，證據(jù)保全的目的在于保存相關(guān)證據(jù)，而非預(yù)防或阻止侵權(quán)行為。當(dāng)然，如果因證據(jù)保全而實(shí)施了上述的扣押措施，那么，在事實(shí)上也達(dá)到了一定的阻止或預(yù)防侵權(quán)的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權(quán)的臨時(shí)措施相區(qū)別。
2. 準(zhǔn)則第9條第1款a句規(guī)定：為防止即將發(fā)生的或制止已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，法院有權(quán)依權(quán)利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權(quán)人實(shí)施防止或制止侵權(quán)行為的臨時(shí)措施。該臨時(shí)措施其實(shí)與TRIPS協(xié)議中的“制止侵權(quán)措施”原則上是相同的。但該準(zhǔn)則還做出了新的規(guī)定：只要?dú)W盟成員國國內(nèi)法有相關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)在必要時(shí)，裁定通過實(shí)施臨時(shí)的強(qiáng)制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應(yīng)的侵權(quán)損害繼續(xù)進(jìn)行；或者裁定對繼續(xù)進(jìn)行中的侵權(quán)行為提供必要的擔(dān)保，擔(dān)保后，有侵權(quán)嫌疑的行為將能繼續(xù)進(jìn)行，但該擔(dān)保必須足以保證權(quán)利人所受的損害能夠得到賠償。這實(shí)際就是反擔(dān)保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時(shí)措施或權(quán)力濫用帶來的損害，在很多時(shí)候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔(dān)保額度的設(shè)定還需進(jìn)一步明確。此外，制止侵權(quán)措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產(chǎn)權(quán)為目的的第三人所需要時(shí)。這一點(diǎn)上，TRIPS未做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)準(zhǔn)則第9條第1款b句，為制止侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域，可通過制止侵權(quán)措施，將有嫌疑的侵權(quán)物品進(jìn)行扣押或歸還權(quán)利人。
3. 準(zhǔn)則第9條還明確了另一種有效的臨時(shí)措施：保全措施(Sicherungs-massnahme)。歐盟成員國有義務(wù)賦予國內(nèi)法院實(shí)施臨時(shí)保全措施的權(quán)利。當(dāng)申請人能夠證明所稱的損害使侵權(quán)賠償成為問題（即：難以受償）時(shí)，法院可以依職權(quán)裁定，對被申請人的動產(chǎn)及不動產(chǎn)實(shí)施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關(guān)于其銀行、金融、商業(yè)的相關(guān)資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關(guān)財(cái)產(chǎn)物（Vermoegenswerte）實(shí)施扣押。實(shí)際上，這與我國財(cái)產(chǎn)保全措施的效果相同。
依據(jù)準(zhǔn)則，申請人須提供一切可合法取得的證據(jù)證明權(quán)利人和侵權(quán)事實(shí)。為保障被申請人的權(quán)利及防止臨時(shí)措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔(dān)保。緊急情況下（當(dāng)任何遲延都會給權(quán)利人帶來不可彌補(bǔ)的損害時(shí)），臨時(shí)措施的決定可以不聽取對方當(dāng)事人陳述而做出。該情形下做出的臨時(shí)措施決定可以由被申請人提出復(fù)審。復(fù)審中，必須聽取被申請人陳述，進(jìn)行言詞辯論。法院依職權(quán)可更改、撤銷、或確認(rèn)臨時(shí)措施決定。若申請人在一定期限內(nèi)不提起相關(guān)訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時(shí)措施或通過其他途經(jīng)使其歸于無效。該期限可由法院規(guī)定，法院沒有規(guī)定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時(shí)措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權(quán)，被申請人有權(quán)主張對因執(zhí)行臨時(shí)措施而帶來的損害進(jìn)行賠償。可見，準(zhǔn)則規(guī)定的程序是與TRIPS一致的。
(三) 德國國內(nèi)法中的臨時(shí)措施
目前德國臨時(shí)措施尚停留在民事訴訟法中的傳統(tǒng)規(guī)定上。其民訟法規(guī)定，所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)（第916條）都可以通過假扣押 (Arrest)、臨時(shí)處分(einstweilige Verfuegung)和證據(jù)保全(Beweissicherung )來進(jìn)行訴前臨時(shí)保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)是典型的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，所以，無論是專利權(quán)還是植物新品種權(quán)，都能得到臨時(shí)措施的保護(hù)。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時(shí)措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時(shí)措施。
(表 1：德國臨時(shí)措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點(diǎn)擊此處下載原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）進(jìn)行閱讀)
臨時(shí)措施分類 細(xì)分 成立理由 實(shí)施手段
假扣押 對物假扣押
(德民訴法第917條) 若不實(shí)施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強(qiáng)制執(zhí)行受到危險(xiǎn) 交付保管人保管、命令當(dāng)事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產(chǎn)的讓與、設(shè)置負(fù)擔(dān)或抵押(德民訴法第938條)
對人假扣押
(第918條) 僅當(dāng)對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權(quán)利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時(shí) 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
臨時(shí)處分 保障性處分(第935條) (Sicherungsverfuegung) 如果現(xiàn)狀變更，當(dāng)事人的權(quán)利將不能實(shí)現(xiàn)，或明顯地難于實(shí)現(xiàn)時(shí) 對爭議標(biāo)的物實(shí)施保障性的處分
規(guī)范性處分(第940條) (Regelungsverfuegung) 只有當(dāng)該預(yù)先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的強(qiáng)暴行為，或保障權(quán)利和睦來說成為必要時(shí)，才能對有爭執(zhí)的法律關(guān)系實(shí)施該種臨時(shí)處分。 對爭議中的法律關(guān)系進(jìn)行預(yù)先規(guī)范, 并利于保障“權(quán)利和睦”（Rechtsfrieden ）
證據(jù)保全 第485至494a條 只有當(dāng)證據(jù)將歸于消滅或其使用受到嚴(yán)重影響時(shí) 目前只允許采用三種證據(jù)形式：勘驗(yàn)（Augen-scheinnahme）, 詢問證人(Zeugenvernehmung) 或鑒定(Sachverstaendigen-begutachtung)
盡管德國訴前措施已經(jīng)較為詳細(xì) ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據(jù)保全制度中的證據(jù)形式必須擴(kuò)寬。這一點(diǎn)上，中國的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒；訴前證據(jù)保全中被申請人的賠償請求權(quán)也應(yīng)當(dāng)明確。由于德國立法者一貫謹(jǐn)慎的態(tài)度，臨時(shí)措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發(fā)展，在臨時(shí)措施方面，他們力求一種高度的統(tǒng)一，從而減少后期法律實(shí)踐中因各國差異而產(chǎn)生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產(chǎn)權(quán)臨時(shí)措施規(guī)范將有質(zhì)的飛躍。
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