[ 夏寧 ]——(2002-1-4) / 已閱23980次
從一起簡單的借貸糾紛案件的無法執(zhí)行，
看我國現(xiàn)行法律的諸多疏漏之處及相應對策
．夏寧 ．
1994年8月13日，某市信托公司新華代理處（下稱新華代理處）與某市九洲公司簽訂了一份《人民幣借款合同》，合同約定，九洲公司向新華代理處借款200萬元，借款期限為3個月，由某市紅山花公司對該合同提供“不可撤銷的信用擔保”。借款到期后，經(jīng)新華代理處多次催索，九洲公司陸續(xù)還款101萬元，余款久催未果。
1998年2月28日，信托公司全權委托筆者處理此筆借款糾紛。經(jīng)調查，新華代理處系信托公司設立的分支機構，但未辦理營業(yè)執(zhí)照。 1998年3月5日，筆者以信托公司為原告，以九洲公司和紅山花公司為被告，向某市中級人民法院提起民事訴訟，法院當日予以立案。案情似乎很簡單，九洲公司應承擔還款責任，紅山花公司應承擔連帶責任已毫無疑義。
為保證日后的判決能順利執(zhí)行，起訴后不久，筆者決定向法院申請對兩被告的財產(chǎn)采取保全措施。但在調查兩被告的資信狀況時，不禁讓筆者大吃一驚：紅山花公司因連續(xù)兩年未參加年檢，已于半年前被工商行政管理機關吊銷了營業(yè)執(zhí)照，因而導致其不具有訴訟主體資格；九洲公司雖對外宣稱是中外合資企業(yè)，但實際上，其外方投資者——韓國大虎貿(mào)易公司所認繳的出資額根本就沒有到位。為了籌措營運資本，該公司便四處借款，其中，其向信托公司所借的200萬元貸款除一部分用于償還舊債外，其余部分均轉至昆明，并與昆明的另一家公司又共同開辦了一家“環(huán)球公司”，其中九洲公司占有環(huán)球公司90%的股權，而留在原注冊地的所謂九洲公司則成為一個空殼公司，其一無住所、二無資金、三無工作人員，實際上已名存實亡。由于兩被告根本就沒有什么財產(chǎn)，致使法院無法采取保全措施。老實說，跟這樣兩個被告打官司已沒有多大的實際意義。
經(jīng)過再三思考，筆者決定變更并追加被告參加本案的訴訟。調查的資料表明，紅山花公司系由某電扇廠投資開辦的全資子公司，該公司的50萬元注冊資金，電扇廠尚未完全到位；紅山花公司被工商行政管理機關吊銷了營業(yè)執(zhí)照后，電扇廠亦未成立清算組織對該公司進行清算。
九洲公司在名義上系韓國大虎貿(mào)易公司與某振華公司成立的一家中外合資企業(yè)，注冊資本為100萬元。本來，九洲公司因其外方的出資未到位，已是底氣不足，搖搖欲墜，但該公司的法定代表人陳某為將其裝扮得更顯“實力”，其又于1996年4月將九洲公司的中方股東——振華公司變更為某汽車出租公司，并將該公司的注冊資本一下子“增加”為1000萬元。一家會計師事務所為汽車出租公司的“出資”出具了一份虛假的驗資報告，在此后的年檢中，該會計師事務所又為九洲公司出具虛假的審計報告。
鑒于以上案情，筆者決定將本案的被告紅山花公司變更為電扇廠，同時將汽車出租公司和會計師事務所追加為本案的被告。
1998年6月17日，本案正式開庭。九洲公司和電扇廠均委托了代理人到庭應訴；會計師事務所未到庭；汽車出租公司則向法庭提交了一份由該市某區(qū)人民法院制作的民事判決書后即中途退庭。判決顯示，汽車出租公司曾于1998年3月向該區(qū)人民法院提起訴訟，被告也是九洲公司和該會計師事務所。該院判決：一、九洲公司于判決生效之日起十日內(nèi)辦理撤銷投資中方為汽車出租公司的增資注冊登記手續(xù)；二、撤銷會計師事務所的驗資報告和審計報告。宣判后，雙方當事人當然均表示滿意，未提出上訴。該判決于1998年6月1日送達，至本案開庭之日剛好生效。
1999年1月，市中級人民法院對本案作出一審判決：九洲公司應在判決生效后10日內(nèi)償還信托公司貸款本金175萬元；扣除已支付的利息和違約金76萬元，尚欠違約金60.6萬元也須一并支付；電扇廠對上述款項承擔連帶責任；駁回原告的其他訴訟請求。兜了一個大圈子，似乎又回到了起點。但令筆者感到欣慰的是，官司總算沒有白打，好歹還拉進了個電扇廠來承擔“連帶責任”。
但事情并未到此結束。電扇廠收到判決書后，隨即向省高級人民法院提出了上訴。其認為：第一，紅山花公司被工商機關吊銷了營業(yè)執(zhí)照后，法院以其沒有組織清算為由而判令其承擔紅山花公司的債務，顯然沒有法律依據(jù)；第二，應當由信托公司承擔電扇廠投資不到位的舉證責任。九洲公司也提出了上訴，其認為：該公司分八次共計償還貸款本金101萬元，尚欠99萬元，因此，本案只能以99萬元為基數(shù)計算違約金，故一審判決以175萬元為基數(shù)計算違約金是錯誤的。
1999年4月，省高級人民法院改判電扇廠在實際出資與紅山花注冊資金的差額范圍內(nèi)承擔連帶責任，其余判決均予以維持。
1999年5月，筆者依法定程序向法院申請強制執(zhí)行，但至今未有進展。經(jīng)過一年多的艱難訴訟，信托公司共花了幾萬元塊錢的訴訟費，卻僅拿回一份無用的判決書而已。兜了一個大圈子，終究還是回到了起點。
縱觀本案“無效益訴訟”的全過程，暴露出我國現(xiàn)行法律的諸多疏漏之處。
第一、在中外合資經(jīng)營企業(yè)中，合營企業(yè)領取了營業(yè)執(zhí)照后，合營一方拒不按合營合同的約定出資的，其是否應對第三人承擔民事責任的問題。
在我國，中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立程序是有別于內(nèi)資企業(yè)的。我國內(nèi)資企業(yè)是嚴格按照先出資，后領照的程序設立的�！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第15條明文規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記，應當提交資金信用證明、驗資證明或資金擔保�！睆倪@一規(guī)定我們可以看出，內(nèi)資企業(yè)只有先出資，然后才能領取營業(yè)執(zhí)照，這種設立方式在理論上稱之為“實繳資本制”；而中外合資企業(yè)則是先領取營業(yè)執(zhí)照，然后才出資，這種設立方式在理論上稱之為“授權資本制”。
1988年1月1日，外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局經(jīng)國務院批準后聯(lián)合發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》（國函[1987]215號）第4條規(guī)定：“合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應當自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳納出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內(nèi)繳清。”
但在實踐中，一些中外合資企業(yè)往往在領取了營業(yè)執(zhí)照后即開始經(jīng)營；合營各方未繳清出資的，其既不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照，工商行政管理機關也未吊銷其營業(yè)執(zhí)照。如本案中的九洲公司即為典型的一例。
對于內(nèi)資企業(yè)，如果企業(yè)的開辦者出資不到位的，在該企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后，若其財產(chǎn)不足以清償債務的，則其開辦者應當在注冊資金與其實際投入的自有資金的差額范圍內(nèi)向第三人承擔民事責任。關于這一點，最高人民法院于1994年3月30日發(fā)布的《關于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后其民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]第4號）已有明確規(guī)定。
但是，在中外合資經(jīng)營企業(yè)中，合營企業(yè)領取了營業(yè)執(zhí)照后，合營一方拒不按合營合同的約定出資的，其是否也應對第三人承擔民事責任呢？
《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“合營一方未按合營合同的約定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內(nèi)繳付或者繳清其出資。逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業(yè)。守約方應當在逾期后一個月內(nèi)，向原審批機關申請批準解散合營企業(yè)或者申請批準另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利和義務。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清其出資造成的經(jīng)濟損失�！�
根據(jù)上述規(guī)定，合營一方所認繳的出資“逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業(yè)”，除“守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清其出資造成的經(jīng)濟損失”外，第三人是不能要求拒不出資或出資不到位的所謂“企業(yè)開辦者”承擔民事責任的。
筆者認為，這種內(nèi)外有別的規(guī)定是有悖我國法律面前人人平等的憲法原則的，雖說“授權資本制”對吸引外資具有一定的作用，但也極易被某些不法分子所利用。由于外商投資企業(yè)在稅收等方面具有某些優(yōu)惠，一些企業(yè)便千方百計要找一個外商充當“股東”，以使自己披上“中外合資”的外衣；再加上外商投資企業(yè)“先辦照，后出資”所特有的弊端，以及當前我國工商行政管理機關對外商投資企業(yè)有限的監(jiān)督現(xiàn)狀，因而導致許多假的“中外合資”企業(yè)的產(chǎn)生。
在此，須值得一提的是，1994年7月1日施行的《公司法》已確立了“實繳資本制”的公司設立原則。該法第27條明文規(guī)定：“股東的全部出資經(jīng)法定的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件�！备鶕�(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條的規(guī)定，中外合資企業(yè)的形式必須為有限責任公司，據(jù)此，筆者認為，自1994年7月1日《公司法》施行后，設立中外合資企業(yè)也必須依照《公司法》關于實繳資本的原則進行。為統(tǒng)一我國的企業(yè)登記制度和相關的民事責任制度，筆者建議，對于《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》的效力問題，亟待國務院明確予以廢止。
第二、關于公司對外投資的比例問題。
本案中，九洲公司以其全部資產(chǎn)作股本向外投資，與昆明一家公司共同開辦了“環(huán)球公司”，致使九洲公司完全成為一個空殼公司，是直接導致本案判決后無法執(zhí)行的主要原因。
我國《公司法》第12條雖然規(guī)定公司可以向其他公司投資，但同時對其投資比例作了限制性的規(guī)定：“除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)額的50%。”
九洲公司以其全部資產(chǎn)作股本向外投資，顯然違反了《公司法》的上述規(guī)定。但是，到底由誰來具體監(jiān)管公司的對外投資比例，以及違反該條款的法律責任和補救措施等問題，《公司法》均沒有提及。因此，《公司法》第12條關于公司對外投資比例問題所作的限制性的規(guī)定實際上已成為一紙空文。
時下，與九洲公司情況類似的企業(yè)在司法實踐中并不鮮見，其基本“表現(xiàn)形式”便是，一套班子，兩塊牌子，其以“甲牌子”的名義對外營業(yè)，而實際受益的卻是“乙牌子”。按照我國現(xiàn)行法律所確立的企業(yè)法人制度，對于“甲牌子”對外所欠的債務，我們只能向“甲牌子”主張權利，而對其幕后操縱的“乙牌子”卻無可奈何。一場官司下來，我們往往只能拿到一份象征性的判決書而已。許多狡猾的企業(yè)便利用這種方式逃廢債務。
針對上述現(xiàn)狀，筆者建議，在制訂《公司法》的實施細則時，一定要對公司的對外投資比例問題，在監(jiān)督主體、法律責任以及補救措施等方面作出明確具體、可操作性強的規(guī)定。
第三、關于股東無償債能力時，能否直接執(zhí)行其所控股的公司財產(chǎn)的問題。
就本案而言，九洲公司所欠信托公司的債務，能否直接強制執(zhí)行環(huán)球公司的財產(chǎn)來償還？
根據(jù)我國《民法通則》和《公司法》所確立的 “企業(yè)法人人格”原理，股東與公司分別為不同的法律人格，股東對公司的債務承擔有限責任，公司對其債務自行獨立承擔責任；股東的債務不能由公司承擔，公司的債務也不能由股東來承擔。當股東也為一個企業(yè)法人而無償債能力時，是不能直接執(zhí)行其所控股的公司的財產(chǎn)的。
那么，當遇到這種情況時，法院到底該如何處理呢？
最高人民法院于1998年7月8日發(fā)布的《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第54條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據(jù)《公司法》第35條、第36條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不同意購買的，視為同意轉讓，不影響執(zhí)行。人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉讓其投資權益或股權，將轉讓所得收益用于清償對申請執(zhí)行人的債務�！�
根據(jù)上述規(guī)定，當股東無償債能力時，可以強制執(zhí)行其對控股公司所擁有的投資權益或股權。
但在司法實踐中，因有限公司具有較強的人合色彩，股東與公司之間往往存在著很強的人身信任關系，甚至兩塊牌子，一套班子。如本案中，自從九洲公司在昆明設立了環(huán)球公司后，其所有工作人員均抽調到環(huán)球公司任職，九洲公司實際上已歇業(yè)，若不是其法定代表人陳某委托了一名律師應訴，則本案連有關訴訟文書都無法送達。在這種情況下，強制轉讓負債股東的股權在實際操作中難度很大，一方面，合適的受讓方很難找到；另一方面，債權人往往并不愿意成為其控股公司的股東；此外，股權的評估作價也是大問題。再說，即使強制轉讓了負債股東的股權，公司的經(jīng)營則可能會為此受到嚴重影響，甚至還會導致公司因股東的強制變更而一蹶不振，即使實現(xiàn)了債權人的債權，但對整個社會而言，也是很不經(jīng)濟的。
為解決上述矛盾，筆者常�？紤]，當欠債股東存在濫用公司法人人格的情況下，如利用公司形式規(guī)避法律義務，損害國家或社會公共利益；利用公司形式規(guī)避契約義務，損害債權人或其他第三人的利益時，能否可以例外地將股東與公司視為一體，互負連帶責任？事實上，這一思路已被許多英美法系和一些大陸法系國家所采用，理論上稱之為“法人人格否認原理”。我國在司法實踐中也已在某些場合承認了這種制度，如本文前面曾提到過的，當公司注冊資金不實時，股東應在其出資不到位的限度內(nèi)對公司的債務承擔連帶責任。在這種情況下，法院實際上否認了公司的法人人格。但在案件的執(zhí)行階段，我國有關法律和司法解釋至今尚未突破“企業(yè)法人人格”理論，而大膽采用“法人人格否認”理論。
針對當前法院執(zhí)行難的現(xiàn)狀，筆者認為，我國目前迫切需要制定一部統(tǒng)一的《強制執(zhí)行法》，并且規(guī)定，當涉及公司與其所控股的公司、母公司與子公司以及其他關聯(lián)公司的有關債務糾紛時，若債務人存在有濫用公司法人人格的情況，可以酌情適用法人人格否認原理，當被告公司無力償還債務時，法院可直接強制執(zhí)行其控股公司、子公司或其他關聯(lián)公司的財產(chǎn)。
這種處理方式，不僅調節(jié)了一般正義與個別正義之間的矛盾，而且解決了強制執(zhí)行股權的實際困難，又不至于因強制變更股東而影響公司的經(jīng)營，以達到整體上的好效果。從判決的“既判力”角度來考慮，本來，判決在原則上對非訴訟當事人是沒有約束力的，但為使原告的訴訟不至于失去意義，以切實保護債權人的合法權益，在特殊情況下，可以發(fā)生既判力擴張現(xiàn)象，而可以將判決的效力擴張到與本案有利害關系的第三人。
第四、關于吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行政處罰制度所存在的問題。
所謂“吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，是指工商行政管理機關對于有某些嚴重違法行為的企業(yè)法人所作出的剝奪其享有民事權利能力和民事行為能力的一種行政處罰。本案中，紅山花公司因其未按照規(guī)定報送年檢報告書辦理年檢而被工商行政管理機關吊銷了營業(yè)執(zhí)照。
依照我國《行政處罰法》的有關規(guī)定，吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是工商機關對違法企業(yè)所實施行政處罰的一種最高形式，并且只要處罰決定書一經(jīng)送達，便產(chǎn)生法律效力，該企業(yè)法人即喪失民事權利能力和民事行為能力。這種規(guī)定有點類似于法院對觸犯刑法的自然人判處死刑。但與吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照有所不同的是，自然人在死刑判決生效前，其仍是一個享有權利的公民，若其不服死刑判決，還可以向上級法院提出上訴。
雖然我國《行政訴訟法》以及剛剛頒布的《行政復議法》均規(guī)定，當事人對行政處罰決定不服的，可以申請復議和提起行政訴訟，但其同時又都規(guī)定，在復議和訴訟期間，“行政處罰不停止執(zhí)行”。筆者認為，這種規(guī)定，對于那些警告、罰款、沒收非法財物等行政處罰，固然具有其合理性，但對于吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行政處罰而言，則具有其明顯的缺陷——很顯然，企業(yè)連申請復議和提起訴訟的主體資格都不存在了，何以行使復議權和訴訟權？司法實踐中，也出現(xiàn)過被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人提起行政訴訟后，卻被法院以“主體不合格”為由而駁回訴訟請求的判例。
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