[ 王瑜 ]——(2007-3-5) / 已閱22332次
對于因職務(wù)行為而接觸企業(yè)秘密的國家公務(wù)人員，應(yīng)當認為保守其所接觸的商業(yè)秘密是其法定的義務(wù)，當出現(xiàn)其侵害企業(yè)商業(yè)秘密的情形時，企業(yè)可向上一級行政機關(guān)提請行政復(fù)議，對行政復(fù)議結(jié)果不服的，再提起訴訟或者依據(jù)《行政訴訟法》第3條以及《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，直接提起行政訴訟，要求國家賠償。
（三）刑法上的救濟
法律是社會正義的最后一道防線，刑法可以說是這最后一道防線的基石。我國《刑法》第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密并造成權(quán)利人重大損失的，可以處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。對于重大損失的認定，依據(jù)最高任命檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第65條規(guī)定，是指:1，給權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；2，致使權(quán)利人破產(chǎn)或造成其他嚴重后果的。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以向公安機關(guān)控告，要求立案偵查，追究其刑責任。在追究刑責任的同時，權(quán)利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權(quán)人承擔民事賠償責任。
華為原職工王××、秦××等3人曾任職硬件工程師并參與了華為公司光網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的研發(fā)工作，在職時分別與華為公司簽訂保密協(xié)議，離職時也曾與華為簽訂《離職員工承諾書》。但秦××在離開華為公司時，將用光盤拷貝的涉及華為公司不為公眾所知的部分技術(shù)機密文件帶走。華為公司斷然采取了刑事手段，深圳南山區(qū)法院就華為前員工竊密案一審判決，認定3人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。涉及侵犯商業(yè)秘密的糾紛在科技業(yè)界并不少見，但像華為商業(yè)秘密案中這樣動用刑事訴訟手段的卻非常少見。該案作為在全國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域極具爭議、頗具代表性的案件，對類似商業(yè)機密或商業(yè)糾紛案件的處理具有積極意義。
三、商業(yè)秘密的損失計算
商業(yè)秘密的損失計算一般有以下兩種方式：
一是以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可計算的財產(chǎn)、收入方面的損失應(yīng)全部作為損失的數(shù)額。這里既包括權(quán)利人本身的收入，也包括權(quán)利人預(yù)期的若干年內(nèi)收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否可以重復(fù)利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場的供求狀況等。
二是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權(quán)人未再向第三人披露、轉(zhuǎn)讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業(yè)秘密進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。
司法實踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤作為裁判的依據(jù)。在計算侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。商業(yè)秘密權(quán)利人的損失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權(quán)人的獲利是實際獲利，而不包括預(yù)期獲利。但考慮到商業(yè)秘密權(quán)利人與其實有或潛在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權(quán)人的銷售額乘以平均利潤率的１/２為獲利額，這種做法值得借鑒。
另外，在審判實踐中，某些侵犯商業(yè)秘密的行為往往是連續(xù)的，有的持續(xù)時間較長，此時，對損失額的計算，不能簡單地以被告的侵權(quán)所得為損失額，還必須考慮時效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權(quán)行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時效之后，才向有關(guān)機關(guān)尋求救濟的，其損失額的計算應(yīng)當自向有關(guān)機關(guān)尋求救濟之日起向前推算兩年計算，超過兩年的損失不予保護。
四、商業(yè)秘密涉及的法律規(guī)定
1、《反不正當競爭法》第10條規(guī)定了商業(yè)秘密的定義和侵犯商業(yè)秘密的類型；
2、《刑法》第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的罪狀和應(yīng)當承擔的刑事責任；
3、國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》中關(guān)于正確理解商業(yè)秘密的定義，合理認定商業(yè)秘密的范圍的規(guī)定。
4、國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（共12條，以下簡稱12條規(guī)定）對侵犯商業(yè)秘密行為作了具體的規(guī)定。
5、《國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)》對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行了規(guī)定。
6、原國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》對商業(yè)秘密和競業(yè)禁止作了細致的規(guī)定。
7、勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第5條關(guān)于雇員違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用的規(guī)定；第6條關(guān)于用人單位招用尚未解除勞動合同的雇員，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失，該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。
8、《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》第2條關(guān)于由于雇員未履行保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)當受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。
注釋：
1、論侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的偵查
2、周光權(quán) 鄭大好《侵犯商業(yè)秘密罪中的損失如何計算》 中國法院網(wǎng)
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